El Mercurio Legal
Uno de los tantos debates jurídicos originados en nuestro país desde que enfrentamos la pandemia del covid-19 tiene que ver —en lo que al Derecho Penal concierne— con el alcance de la aplicación del artículo 318 del Código Penal, según el cual, “el que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”.
Su aplicación ha sido polémica porque, en los hechos, la figura se transformó en la principal herramienta penal empleada por la autoridad para intentar frenar el masivo incumplimiento ciudadano a las restricciones dispuestas en materia de libertad de desplazamiento (cuarentena). Con todo, se ha planteado que el artículo en comento no tendría aplicación en muchos de los casos en los que se utiliza de modo que, por razones de falta de tipicidad objetiva, las policías no estarían facultadas para practicar la detención de los supuestos infractores —ilegalidad de la detención— ni mucho menos los tribunales podrían imponer medidas cautelares personales durante la sustanciación del procedimiento o dictar sentencia condenatoria, en su caso.
El artículo 318 del Código Penal se inserta dentro de la tradicional clasificación que distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro. El primer grupo corresponde a aquellos ilícitos en los que la realización del tipo conlleva la efectiva lesión al bien jurídico que la ley desea proteger. Así, por ejemplo, si usted mata o estafa a alguien el delito no podrá considerarse consumado sino hasta que, efectivamente, la conducta del hechor cause la muerte de la víctima o produzca —mediante engaño— un efectivo detrimento patrimonial al ofendido. En los delitos de peligro, en cambio, para la realización del tipo basta con que el individuo haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado por la ley penal, por lo tanto, no se necesita para la consumación la efectiva lesión de aquel. En palabras simples, podríamos decir que son delitos de peligro de lesión, pero no de lesión.
Ahora bien, los delitos de peligro —tradicionalmente— se los subclasifica en delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. La diferenciación de unos y otros estaría dada según se requiere o no la acreditación o constatación penal del peligro para el bien jurídico amparado por la norma. Por lo tanto, en los delitos de peligro abstracto esa peligrosidad se presume por la ley no siendo necesario probar o constatar que el riesgo a la lesión existió efectivamente. Lo que existe acá, entonces, no es sino una decisión de política criminal adoptada por el legislador, pues, cada vez más, la sociedad humana está plagada de comportamientos riesgosos y existe evidencia estadística de que ciertas conductas son altamente peligrosas. Así, por ejemplo, el delito de manejo de vehículo motorizado en estado de ebriedad es un delito de peligro abstracto, porque le ley presume —con base estadística comprobable— que tal acción habitualmente afecta diversos bienes jurídicos —la vida, la integridad física de los transeúntes, la propiedad, etc.—. Lo relevante es que en un caso concreto perfectamente puede no existir ese riesgo de lesión, pero, de todas formas, el ilícito se consumará. El peligro de lesión se presume, es decir, se sanciona la pura desobediencia formal a la norma. Precisamente es esto lo que ha llevado, en particular a esta modalidad de delitos, a estar precedida de una mala reputación penal, ya que se cree ver en ellos una hipótesis de “ley penal en blanco”, esto es, la descripción de un tipo penal que vulnera el principio de legalidad al no encontrarse claramente descrita la conducta que se sanciona.
En los delitos de peligro concreto, por el contrario, el peligro de lesión al bien jurídico no se presume por la ley, por lo que debe constatarse en cada caso en particular por el juez penal que dicha peligrosidad existió en base a circunstancias fácticas precisas y determinadas. Si esa peligrosidad no se constata, entonces estaríamos frente a una conducta no penada por la ley, atípica.
Una parte importante del debate en torno a la aplicación del artículo 318 del Código Penal en el contexto de la pandemia tiene que ver, en primer término, con si este ilícito se inscribe dentro de la categoría de los delitos de peligro abstracto o concreto. Así, quienes estiman que conforma un delito del primer grupo sustentan que el solo quebrantamiento de la cuarentena, por ejemplo, salir de casa sin la autorización dispuesta por la policía, hace presumir un peligro para la salud pública, desde que, como indica el tipo penal, tal conducta importa la infracción de reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de epidemia. La posición opuesta (generalmente la defensa del imputado) ha insistido en que el art. 318 constituye, más bien, un delito de peligro concreto y, por lo mismo, la única forma de poner en riesgo constatable la salud pública es que el individuo que quebranta la cuarentena, además, esté infectado con covid-19 o presente signos evidentes de la enfermedad.
En verdad, considero que hay buenas razones para considerar que el art. 318 corresponde a un delito de peligro concreto, ya que el tipo exige, en tanto verbo rector, “poner en peligro la salud pública” y, según el diccionario de la RAE, tal forma verbal significa “exponer a alguien a algo desagradable o malo”, acepción difícilmente compatible con la presunción de peligrosidad inherente a los delitos de peligro abstracto. Además, apelando al argumento de la historia fidedigna del establecimiento de la ley (art. 19 inciso 2° Código Civil), el artículo 318 contempló una genuina figura de peligro abstracto desde su entrada en vigor hasta 1969. Hasta ese entonces, sancionaba al que “infringiere las reglas higiénicas o la salubridad acordadas por la autoridad en un tiempo de epidemia o contagio”. Sin embargo, el 4 de junio de 1969 fue promulgada la Ley 17.155, que modificó su redacción, no bastando ahora la sola infracción antes mencionada, exigiéndose, además, que “se pusiere en peligro la salud pública”, lo que parece ser una evidente referencia al peligro concreto.
Ahora bien, la constatación del peligro concreto constituye una cuestión de hecho que debe de ser ponderada y fundamentada, caso a caso, por el juez penal, de suerte que parece infundada la interpretación más radical que postula que el delito se comete —en el contexto de la actual pandemia— solo si el infractor está infectado o con síntomas indiscutibles de covid-19. En efecto, atendidas las diferentes manifestaciones epidemiológicas que pueden presentar las enfermedades de transmisión masiva, el riesgo de lesión para la salud pública debe interpretarse acorde a la especificidad de cada una de ellas. Así, en el caso concreto del covid-19 está suficientemente documentado desde una perspectiva médica que el distanciamiento social constituye la más efectiva forma de evitar el contagio; por el contrario, la relajación de aquella medida ha demostrado ser el vehículo más rápido y brutal de propagación de la enfermedad, precisamente, porque es usual que las personas no sepan u oculten ser portadoras del virus. De esta manera, creo que —por ejemplo— si un grupo de muchachos se encuentran apiñados en una fiesta clandestina o fumando un cigarrillo en la plaza del barrio, incumpliendo la cuarentena y sin medidas de protección alguna, es posible afirmar que el peligro concreto para la salud se configura por ese solo hecho, no por razones estadísticas de probabilidades de contagio, sino porque, concretamente, en el caso del covid-19, esas conductas “exponen” a otras personas a infectarse del virus que se transmite por vía aérea, lo que resulta más palmario aun en momentos del peak de la pandemia. Al revés, si usted viaja solo en su auto y es sorprendido por la policía, aun quebrantando la cuarentena, no veo que sea posible constatar el peligro concreto para la salud pública, sin perjuicio de infringir alguna norma reglamentaria constitutiva de falta. Otro ejemplo. Si estuviéramos enfrentados a una epidemia cuya transmisión se materializa por el contacto sexual explícito, la sola falta de distanciamiento social en caso alguno puede conformar un peligro concreto para la salud pública.
Así las cosas, deberán ser los tribunales los que constaten el peligro concreto al que ha estado expuesta la salud pública en base a las circunstancias específicas del caso. Se trata de simple casuística.
