El Mercurio Legal
La elección del árbitro —o de los árbitros—es sin duda lo más importante de todo el juicio arbitral. En efecto, la libertad que se les entrega para liderar los procedimientos es tan amplia que sus atributos personales se trasladan al proceso mismo. “Tanto vale el arbitraje como el árbitro”, decía Frédéric Eisemann, secretario general de la entonces Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En otras palabras, un arbitraje será tan bueno como su tribunal arbitral.
Si el árbitro es firme y eficaz, el proceso lo será. En cambio, un juez débil es una decepción y puede convertirse en un verdadero obstáculo a la administración de justicia. De igual modo, un tribunal inoperante produce incerteza y dilaciones innecesarias, cuestión que se agrava si se tienen en cuenta las posibilidades limitadas que existen para impugnar cualquier laudo arbitral.
Por ello, al momento de seleccionar a un árbitro se deben considerar, a lo menos, los siguientes factores:
(i) El número de árbitros que el caso requiere
La primera cuestión a decidir es si la controversia debe ser manejada por uno o tres árbitros. Independientemente de lo que diga el pacto arbitral respectivo, la evaluación sobre el número debiese tener lugar una vez que la disputa nazca. Así, bien podría ocurrir que, una vez surgido un conflicto, las partes estimaren que basta uno solo para su resolución, no obstante que la cláusula arbitral ordena un panel de tres miembros o viceversa. Como las disputas suelen ser álgidas, lo cierto es que, una vez nacidas, hasta el más mínimo acuerdo puede volverse difícil de alcanzar (inclusive en un aspecto tan básico como este).
Los beneficios de tener un tribunal unipersonal son, entre otros: (i) mayor eficiencia en la conducción del arbitraje (principalmente por la facilidad en la coordinación de fechas para audiencias), (ii) menor costo y (iii) que un árbitro único es capaz de tomar una decisión enérgica, sin que esta deba ser temperada para ser de gusto de la mayoría de un panel. Ello es particularmente relevante en un arbitraje de derecho, en que debe aplicarse necesariamente la ley al momento de fallar (y así lo espera la parte diligente del contrato).
Al mismo tiempo, la gran desventaja de tener un solo árbitro en una controversia compleja es que, si yerra al resolver, no habrá posibilidad de recurrir o bien esta será muy restringida. Producto de esto es que la mayoría de los arbitrajes en el ámbito internacional cuenta con tres árbitros, de modo que la probabilidad de equivocación se ve reducida, a pesar de la dificultad de las disputas. Por lo demás, un panel arbitral habilita a sus miembros a distribuir el trabajo, lo que puede llegar a ser muy útil en etapas intensas (como la de producción de documentos) o en casos más sofisticados (como los arbitrajes multiparte o multicontrato).
(ii) La independencia e imparcialidad del árbitro
Todo árbitro, incluso aquel seleccionado por una de las partes, debe ser independiente e imparcial. Lo relevante es que el juez no sea influenciado en sus decisiones por ningún otro factor más que el mérito del proceso. Por ello, es común realizar una consulta inicial sobre su relación con las partes y su conducta previa al juicio. En tal sentido, si existen dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro, este podrá, por regla generalísima, ser inhabilitado. En este punto, el lenguaje de las reglas de recusación en las diversas instituciones de arbitraje es bastante similar.
Al respecto, se dice que la prueba de independencia es una prueba objetiva, pues alcanza no solo el interés pecuniario directo que pueda tener el árbitro, sino cualquier relación comercial, social o cultural —incluso indirecta y no necesariamente pecuniaria— que tenga con las partes o sus abogados, testigos, peritos o beneficiarios últimos del eventual laudo. Como es obvio, no se puede ser juez y parte a la vez.
Sobre esta materia es fundamental tener en consideración que la obligación de revelar conflictos de intereses es continua. Por lo tanto, en caso de surgir un conflicto durante el proceso arbitral, este deberá ser presentado por el árbitro de inmediato, so pena de ser impugnado posteriormente el laudo.
La investigación de conexiones entre árbitros y partes ha dado lugar a una verdadera industria en otros países, en que la parte perdedora intenta desesperadamente dar con una relación que debió haber sido revelada por el juez, con el fin de impugnar su fallo. Debe hacerse notar que, en general, una parte nominará a su candidato precisamente por las razones que la otra podría querer evitarlo. Con todo, existe un límite a partir del cual ya no cabe la recusación, por existir simplemente una conexión remota. En esta línea, la existencia de contactos profesionales entre un árbitro y los intervinientes en el proceso es muy corriente, por lo que suele requerirse la acreditación de, a lo menos, una apariencia de dependencia.
A nivel internacional, las directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (revisadas en 2014) juegan un rol significativo. Estas enlistan situaciones específicas que pueden dar lugar a dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del tribunal arbitral, con mayor o menor intensidad, las que aplican incluso a los actuarios. Ahora bien, es del caso señalar que estas guías han sido objeto de crítica por ser muy estrictas y poco tolerantes respecto de grandes estudios jurídicos u organizaciones internacionales, en que todos los departamentos y equipos se consideran como una sola entidad para efectos de llevar a cabo el análisis. Esto ha dado lugar a oficinas boutique en arbitraje y solución de controversias, fenómeno que empieza a consolidarse en nuestro país con excelentes resultados.
En cuanto a la imparcialidad, debe considerarse que un árbitro perfectamente puede tener una opinión formada respecto de la materia objeto del arbitraje. En este sentido, si ha sido seleccionado por su conocimiento en una determinada industria, seguramente tenga una predisposición hacia una teoría en particular que esté en debate. En cualquier caso, lo fundamental es que resuelva la contienda de acuerdo a las normas sustantivas aplicables y los hechos que se le presenten.
(iii) La nacionalidad del árbitro
En directa relación con lo dicho sobre independencia e imparcialidad, en el arbitraje internacional la nacionalidad del árbitro puede ser un aspecto muy delicado. En efecto, la razón por la cual se optó por el arbitraje (y no por un tribunal estatal) probablemente haya sido la intención de evitar un tribunal “nacional”. En esta materia, es particularmente deseable que el presidente del tribunal arbitral no tenga la nacionalidad de ninguna de las partes. Con todo, debe considerarse que un árbitro del país cuya legislación aplica al caso suele tener un conocimiento privilegiado de las normas y usos respectivos, lo que sin duda enriquece al proceso.
(iv) La integridad del árbitro
Enseguida, la integridad y honestidad del candidato son también esenciales. Tanto las partes como sus abogados debiesen tener confianza en la justicia del proceso. Si una parte nombra un árbitro deshonesto y luego gana el pleito, se expone a que el fallo sea atacado sobre esta base. A su turno, la parte que resulta vencida también quiere tener la seguridad de que la derrota no se debió a una falta ética del tribunal. De esta manera, la rectitud y transparencia permite y facilita el cumplimiento voluntario del laudo.
(v) La preparación, conocimiento y buen juicio del árbitro
Resulta clave que el juez entienda adecuadamente el proceso arbitral y sus particularidades como método alternativo de solución de controversias. Asimismo, debe comprender la materia jurídica objeto del conflicto e idealmente tener una base sobre la industria específica de que se trata. De ahí que sea común nominar a profesores de Derecho Civil o Derecho Comercial que además ejerzan la profesión.
Además, debe manejar el idioma del proceso y de los documentos principales del caso. A modo ejemplar, por mucho que el idioma oficial de un arbitraje sea el español, si los documentos contractuales del caso particular están en inglés o portugués, nombrar un árbitro que no maneje este segundo idioma podría redundar en una decisión incorrecta de la controversia.
Si bien puede cumplir una importante labor en el período de conciliación, donde muchas veces deberá actuar prácticamente como mediador entre las partes, lo cierto es que su labor principal es decidir jurisdiccionalmente la disputa. En tal sentido, el juez árbitro deberá ser capaz de decidir adecuadamente uno o más puntos fácticos y legales complejos. De hecho, muchas veces será el propio tribunal arbitral el que deberá identificar los aspectos relevantes a ser zanjados. Por ende, el árbitro requerirá ser hábil para evaluar la credibilidad de testigos y peritos, como también para ponderar el valor de la documentación que se le ofrezca. Su profesionalismo será evaluado por su capacidad para resolver la controversia de acuerdo a la ley aplicable a los hechos acreditados, de manera justa y eficiente.
Los abogados de las partes, al momento de recomendar uno o más candidatos, revisarán sus ideas previas sobre los temas en discusión y considerarán sus preferencias en materia probatoria. ¿Prefiere el testimonio oral o escrito? ¿Acoge y ordena exhibiciones de documentos amplias?
(vi) La personalidad del árbitro
Más allá de sus habilidades profesionales para decidir la disputa, se suele advertir el valor de aquello que se ha denominado como gravitas, esto es, su “peso” o “presencia”. Un buen juez debe inspirar respeto en las partes, sus abogados, testigos, peritos y los propios coárbitros.
El árbitro es el genuino líder del proceso, por lo que tendrá que afrontar con determinación las diferencias e incidentes que se susciten. En este punto, sus habilidades sociales y comunicacionales son capitales, especialmente si forma parte de un panel. Es indispensable que pueda actuar en forma civilizada y prudente. ¿Puede el candidato manifestar su opinión sin generar roces con los demás miembros del tribunal?
(vii) El compromiso y la disponibilidad del árbitro
Si bien es usual que un árbitro exitoso esté ocupado, es indispensable su capacidad de rechazar nuevos casos cuando estos puedan perjudicar los que tiene pendientes. De esta manera, es preferible evitar a uno que tome más casos de los que puede manejar eficazmente. Ahora bien, a veces es mejor contar con un juez avezado y pausado que con uno inexperto y rápido.
De igual modo, el candidato debe ser una persona conocida por trabajar con dedicación. ¿Cuánto tarda normalmente en evacuar sus proveídos y el laudo? ¿Está disponible para un eventual viaje?
(viii) Dónde buscar
Por último, y en lo que respecta a dónde buscar al candidato, debe tenerse en cuenta que en los últimos años el número de juristas calificados para resolver los más diversos conflictos ha ido en aumento.
La recomendación de abogados que ejercen en el ámbito de la solución de controversias sigue siendo el modo más común en Chile para llegar a una lista corta de potenciales jueces. Adicionalmente, las instituciones arbitrales más prestigiosas cuentan con listas de árbitros bien preparados, las que han ido permitiendo la incorporación de nuevas generaciones de profesionales. En cualquier caso, el conocimiento en primera persona de litigantes que hayan tenido experiencias directas con un árbitro es y será la mejor fuente de información antes de proponer un nombre para un caso concreto.
Como se advierte, la decisión sobre quién integra al tribunal arbitral resulta de la mayor relevancia y debe tomarse con paciencia y prolijidad. Las partes y sus asesores deben evaluar una multiplicidad de variables, muchas veces entrelazadas íntimamente, antes de dar con el árbitro correcto para la mejor solución de sus controversias.
