El Mercurio Legal
El derecho de usufructo es flexible, su contenido esencial es el goce de la cosa fructuaria y, además, nada impide que ese goce sea compartido con el nudo propietario. Así está regulado en nuestro Código Civil y así lo entiende la doctrina nacional y extranjera.
Si bien en Roma nació como institución familiar, sucesoria y personalísima, fue ampliándose a bienes muebles y entre ellos a los créditos; permitiéndose su constitución entre vivos; eliminándose el carácter vitalicio y, en definitiva, patrimonializándose, lo que en paralelo fue derivando su contenido desde el uso hacia el goce.
En las codificaciones fue así recogido: lo esencial es el goce, el uso es sólo natural (477 código civil italiano antiguo, 981 del nuevo; 1030 código alemán; 1439 del portugués; 2002 del brasilero; 467 español; 764 en su definición y 791 en su libertad convencional, ambos del Código Civil chileno). La verdadera esencia del usufructo está en el fruendi y no en el utendi: puede el propietario mantener el uso de la cosa y ser el usufructuario el que la disfruta. Los únicos límites (Pereña Vicente) son la temporalidad y el disfrute.
En nuestro derecho las partes pueden convenir que la administración y tenencia de la cosa quede en manos del nudo propietario, y con ello no se afecta ni el contenido esencial del derecho ni las normas de orden público de los arts. 768 y 769 del Código Civil. Incluso hay situaciones legales en que el usufructuario goza de su derecho de usufructo sin la tenencia ni administración de la cosa (776, 777, 809).
En este mismo sentido, la conservación de la forma y sustancia de la cosa fructuaria (salva rerum substantia), esencial al usufructo, se logrará muchas veces con mayores y mejores resultados si se mantiene la tenencia y administración en el dueño, con cargo de pagar los frutos al usufructuario. Así ocurrirá en casos de usufructo como garantía, en los que será atractivo para el dueño mantener la cosa a su resguardo y pagar sólo con los frutos; o en situaciones tecnológicas o industriales sofisticadas, en que será útil para ambos contratantes que el nudo propietario, experto en su negocio, mantenga el funcionamiento de la cosa en su poder. Esto último es muy habitual en nuestro país, especialmente en el rubro minero.
En cuanto al goce compartido entre ambos contratantes, nada lo impide. Puede pactarse el disfrute de todos los frutos o de parte de ellos, ya que el derecho de goce es perfectamente divisible: el usufructuario disfrutará conforme a su derecho de usufructo y el dueño ejercerá parte de las facultades propias del dominio (no habrá co-usufructo, que requiere al menos dos titulares del derecho de usufructo). Puede pactarse que el goce se materialice en una suma periódica de dinero (así lo permite el citado 791 y, expresamente, el 809 inciso segundo) u otros mecanismos similares.
Todo ello forma parte de la libertad convencional que promueve el citado art. 791, y así lo entiende buena parte de la doctrina nacional (Claro Solar, Alessandri y Somarriva y Peñailillo Arévalo, entre otros). Habrá situaciones en que esta libertad inquiete al intérprete, quien verá en el contrato ya no un usufructo, sino sólo constitución de derechos personales (11.381-2015, CAS).
¿Puede convenirse un usufructo sobre minerales por 20 años, en que el nudo propietario mantiene el uso y administración del yacimiento, debiendo pagar al usufructuario un porcentaje determinado del precio que se obtenga por esos minerales? Sí se puede, y hay un usufructo válido. La interacción entre personas, la fiscalización sobre la administración, los cuestionamientos sobre el precio obtenido, etc., no desnaturalizan al derecho real de usufructo constituido. No existen los derechos reales en el aire.
Prestaciones periódicas, mantenciones ordinarias de la cosa, soporte de gastos o incluso cláusulas penales al interior del contrato, llevan fácilmente a confusión o error. Nada de ello debiera hacernos olvidar que el derecho real de usufructo es una herramienta de gran utilidad en la contratación moderna y que lo esencial —como en tantos otros asuntos— está en el goce.
