La Tercera
El martes pasado, su intención era conectarse a internet para seguir en línea los alegatos por el denominado caso tissue, que investiga una denuncia por colusión entre CMPC y SCA Chile, pero finalmente no pudo despejar su agenda personal y debió postergar su plan inicial. Para el abogado Tomás Menchaca, ex presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), así como para cualquier profesional del área, el también llamado caso de colusión en el papel es un tema inevitable y, además, de gran atractivo.
En opinión de los expertos, este caso no escatima en factores que lo hacen único: la magnitud del efecto en el mercado -la Fiscalía Nacional Económica (FNE) estimó entre US$ 225 millones y US$ 448 millones el daño económico, según metodología utilizada; el rol que ha jugado la delación compensada en la lucha contra los carteles y más recientemente la discusión sobre la indemnización de perjuicios, incluso antes de tener una sanción ejecutoriada.
Por ello, el abogado de Menchaca y Compañía no le pierde la pista a cómo va desarrollándose la historia, porque, además, este caso sentará jurisprudencia respecto de cómo se determina el período en que hubo colusión y si es que existió o no coacción.
Restando poco más de un mes para que se extinga su inhabilidad para ejercer el derecho en temas de libre competencia, una vez que ese plazo se cumpla, Menchaca afirma que piensa volver de lleno al área a la que ha estado vinculado toda su carrera profesional.
¿Cómo está viendo el caso de colusión entre CMPC y SCA?
El caso, en lo básico, es bastante claro, porque hubo una delación por ambas partes. La discusión que queda es bien interesante y no tiene que ver con el fondo -si hay colusión o no-, sino con el período en que hubo colusión y si existió o no coacción. Esa es la parte más compleja y sensible que debe resolverse.
En la coacción, ¿qué opina de los planteamientos de ambas empresas?
Ese es un tema eminentemente de prueba, pero no conozco el expediente. Hay que esperar la sentencia, que dejará bien establecido cuáles fueron los hechos que ocurrieron.
¿Cree que se va a sentar jurisprudencia?
Evidentemente. En lo que es colusión existe bastante jurisprudencia, pero en este tema (coacción) no ha habido ninguna y es otra arista interesante de este caso.
SCA asegura que no se puede haber coludido previo a 2006, porque antes de eso CMPC tenía un acuerdo con D&S. El contrato permite justificar...
Es difícil dar una opinión sin siquiera haber leído el documento. Lo más sano es esperar ver qué dice el tribunal al respecto, porque aparentemente esta es una novedad, aparentemente estaba en el expediente, pero no había sido analizado ni por la fiscalía ni por CMPC ni por SCA con anterioridad en el proceso, según lo que salió en la prensa. Es un tema que va a tener que ser tratado en el momento de dictarse el fallo.
Pero si un supermercado contrata a una empresa para fabricar marcas propias, pese a que la firma participa en ese mercado y ambos acuerdan subir precios garantizando una diferencia o proporcionalidad...
No me puedo referir a algo que está siendo materia de juicio y que va a revisar el TDLC. Lo que sí puedo decir es que los carteles duros, que están sancionados hoy, incluso con pena de cárcel, son los carteles horizontales (entre competidores directos). Cuando hay acuerdos verticales, como sería según este planteamiento el caso, habría que revisarlo según la regla de la razón, es decir, según los efectos en el mercado y en la competencia de tales acuerdos, pues en ese caso la ley exige demostrar que el acuerdo confiere poder de mercado a sus partícipes.
Los escenarios que se abren
¿Cualquiera sea el fallo, aporta a la competencia o hay un escenario mejor que otro?
No hay un mejor escenario que otro. Sea cual sea el resultado, si está bien fundamentado -algo en lo que tengo la plena confianza- es bueno para la libre competencia. Lo importante es que se haga justicia.
¿Este es un caso histórico en materia de libre competencia?
Es un caso muy importante, tanto por la magnitud, por el efecto en el mercado y porque operó la figura de la delación compensada. Pero también por la discusión sobre un tema que es posterior a la actuación del TDLC: la indemnización de los perjuicios. Las empresas infractoras no sólo deben considerar el pago de eventuales multas, sino también la indemnización a los afectados.
¿Eso lo hace más emblemático aún?
La reciente reforma estableció que la demanda de perjuicios a futuro se presentará ante el mismo TDLC, lo cual probablemente va a hacer que perseguirlo sea más ágil y efectivo. Pero este es un caso con la antigua ley y se está logrando un acuerdo en materia de compensación bastante interesante. Este caso ha sido el único en la historia en que ha habido un acuerdo de compensación antes de que haya una sentencia condenatoria. Y, además, hay una discusión bien interesante sobre el cumplimiento o no de los requisitos para que la delación compensada opere.
¿Cómo afectó al proceso la filtración del testimonio de CMPC en que asumía colusión en el mercado de pañales? El fiscal nacional económico admitió que estaban devastados.
No es tanto por este caso, sino por cómo puede afectar a la institución la delación compensada en el futuro. Si se filtran antecedentes que son confidenciales, las personas van a pensarlo dos veces antes de delatar si creen que la información que quieren mantener confidencial se puede dar a conocer. Esa es la razón por la que la filtración preocupó a toda la opinión especializada -muy especialmente al fiscal económico- y se iniciaron todo tipo de investigaciones para evitar que esto se repita en el futuro.
Usted sostuvo que la prescripción de la colusión en el caso pañales debió ser vista en un tribunal...
Jurídicamente, el único que puede declarar la prescripción es un tribunal de justicia. Y aunque el fiscal no puede declarar la prescripción, sí puede tomar decisiones sobre la base de los antecedentes con los que cuenta. Si llegó a la convicción de que los acusados se van a defender alegando prescripción y que van a ganar esa excepción, entonces la decisión de no requerir es privativa del fiscal y que parece razonable si éste cree que va a perder el juicio.
¿Cuál será el impacto de que la colusión tenga sanción penal?
Casi todas las dificultades que en un comienzo advertí por este tema fueron resueltas. Por ejemplo, el riesgo de juicios paralelos y sentencias contradictorias (por tener proceso administrativo y penal al mismo tiempo) desapareció; hoy día, la acción penal sólo se puede iniciar una vez que haya una sanción ejecutoriada por parte del TDLC y confirmada por la Corte Suprema, si es que es reclamada, lo cual hace que lleguen a sede penal sólo los temas que los entes especializados comprobaron que eran anticompetitivos. Y si bien será más difícil la persecución penal, creo que ese costo es muy inferior al beneficio de tener una institucionalidad especializada que podrá trabajar con mayor tranquilidad.
¿Dónde se generaron esos costos?
Todavía subsisten algunos riesgos de la doble persecución, por ejemplo, en materia de obtención de pruebas. Cuando está el riesgo de una persecución penal es probable que los acusados comiencen a negar la entrega de antecedentes, porque existe el derecho constitucional a no autoincriminarse. Hasta podrían acogerse al derecho a guardar silencio ante la fiscalía o el TDLC, porque pueden ser perseguidos penalmente y eso puede dificultar también la lucha contra los carteles. Pero, en definitiva, si bien siguen existiendo algunos problemas, son muy menores en comparación a los que había en el proyecto original y pueden compensarse con el mayor efecto disuasorio de la sanción penal.
¿Qué más valora de la nueva ley?
El establecer un mecanismo de control preventivo de operaciones de concentración. Y algo que no estaba en el proyecto original, que vamos a ver cómo funciona y que dará una importante carga de trabajo al tribunal en una especialidad nueva es la persecución de daños y perjuicios ante el mismo TDLC, en un proceso mucho más sumario y mucho más ágil que los que había antes.
¿Quedan tareas pendientes que pudieran dar curso a una nueva reforma?
Hay que dejar que la institucionalidad funcione, se adapte y logre funcionar con esta nueva regulación, aunque es posible que en la operación de esta ley se descubran ciertos temas a corregir, pero más bien menores. Pienso, por ejemplo, que el TDLC se verá complicado cuando se sumen a las acciones de la libre competencia los temas de operaciones de concentración y las acciones de indemnización de perjuicios y, probablemente, habrá que fortalecer esta institución. Pero hay que esperar que se produzca la necesidad.
Es optimista sobre el alcance de la nueva ley...
En mi opinión, es mucho más sano mantener un tipo legal abierto y general, que permita perseguir absolutamente todas las conductas anticompetitivas y no empezar a poner cada vez nuevos ejemplos, que lo que hacen es preguntarse si los que no están expresamente señalados estarían permitidos, más que aumentar el número de los que podrían ser sancionados.
Interlocking y nueva ley: "Se debe probar también que se afecta la libre competencia"
Luego de la reforma a la ley de libre competencia, el interlocking quedó definido como la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las compañías tenga ingresos anuales sobre las UF 100 mil (unos US$ 4 millones).
Ajuicio de Tomás Menchaca, ex presidente del TDLC, esto sería un error, porque existen más tipos de interlocking, no siempre es anticompetitivo e implica un cambio en la técnica legislativa, en que manteniéndose una tipificación general de las conductas, se incorpora como ejemplo una conducta muy específica entre decenas de otras que no están señaladas expresamente. Por ejemplo, se prohibió el que dos empresas competidoras tengan ala misma persona natural como director, pero no se impidió expresamente el interlocking indirecto: dos personas distintas, pero que son ejecutivos de una misma empresa, o dos hermanos o parientes cercanos; o un interlockingvertical, en que la matriz nombró a los directores en los dos lados o es director en una empresa que compite y de la matriz de la otra. "Estos ejemplos no son interlocking directos horizontales y no están prohibidos expresamente", observa Menchaca.
El dilema, asegura, es que el interlocking es y siempre ha sido un factor que podría serfacilitador de la colusión, sancionable cuando permite atentar contra la libre competencia. "Pero en Chile se estableció una prohibición que parece totalmente absoluta respecto del interlocking directo horizontal. Cuando uno empieza a poner conductas en la ley, como por ejemplo, ¿estamos aumentando las conductas que pueden ser sancionadas o más bien limitándolas?", pregunta Menchaca.
Por ello, el académico de la Universidad Católica advierte que la jurisprudencia tendrá que resolver muchas cosas, y entre las más importantes, cómo se entiende esta regla per se, si como un Quick Look (se puede revisar si la conducta tiene o no justificaciones para no sancionar aquellas que podrían ser pro competitivas) o como un per se absoluto; establecer cuándo el interlocking es dañino para la competencia; qué se entiende por ejecutivo relevante o grupo empresarial, etc. Ante estas dudas, mucha gente busca discernir si la nueva ley les afecta o no, sobre todo en mercados como la minería, comercio, construcción e inmobiliaria, donde empresas pequeñas pueden superar la facturación anual de la definición legal de grandes empresas.
Pero el abogado tiene una tesis sobre esto: para que sea sancionable no sólo debe cumplir con la definición legal del ejemplo (estar en los dos directorios de empresas competidoras), sino también debe cumplirse la regla general: afectar a la libre competencia. "En la ley, el interlocking está expuesto de forma tan clara y taxativa que uno podría presumir legalmente la ilicitud. Pero creo que eso no significa que no se admita prueba en contrario, donde el acusado debiera tener derecho a demostrar que, en su caso particular, esta situación no afecta la libre competencia", dice.
Es más, asegura que existen casos, cuando no hay poder de mercado ni se trata de un oligopolio, en que esa práctica puede tener efectos positivos. "En la medida en que no haya riesgo de facilitación a la colusión, porque estamos en presencia de empresas que unidas no son capaces de afectar la competencia en el mercado, en que, por ejemplo, si esas empresas quisieran fusionarse, ello se autorizaría sin condiciones, puede ser incluso positivo que exista este interlocking. Ciertas eficiencias se pueden estar impidiendo", señala el experto.
Con todo, espera que el TDLC absuelva de sanción a quien se defendió probando que el interlocking no afecta la libre competencia o si alguien consultó con este mismo resultado, debiera poder autorizarle. Pero admite que "todavía nadie lo ha hecho, así que no sé cuál es la opinión del tribunal", enfatiza.
