El Mercurio Legal
Después de sucesivas prórrogas anteriores, durante años y décadas a veces, los jerarcas administrativos suelen poner término abrupto e inmotivado de las contratas de sus funcionarios. En otros casos, se le pone término intempestivo, esto es, sin siquiera respetar el plazo para el cual el funcionario a contrata fue nombrado. ¿Es ello ajustado a la juridicidad?
Se solía argumentar por la jurisprudencia judicial y administrativa, más o menos explícitamente, que las contratas son "precarias"; esto es, sujetas al capricho o voluntad inmotivada del jerarca; pero esto no es admisible en un Estado de Derecho. La situación del término intempestivo ha sido objeto de un radical cambio jurisprudencial en la Tercera Sala de la Corte Suprema, de lo que ha dado cuenta en un comentario anterior, siguiendo esa Sala la tendencia de protección al empleo inaugurada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en el caso de los contratos a honorarios en la Administración Pública, de lo que también he dado cuenta en otro comentario anterior.
Esta vez comento el giro jurisprudencial de la Contraloría General de la República (CGR), que también ha venido a renovar su anterior línea jurisprudencial en materia de empleo a contrata, en donde es notoria la utilización de la técnica de los principios jurídicos, en este caso el principio de la confianza legítima, como vía para incorporar nuevos valores y garantías a sus decisiones, dejando de lado una larga tradición de deferencia de la CGR a la arbitrariedad y al maltrato laboral de la Administración activa en esta materia.
¿Qué ha pasado? En los dictámenes N° 22.766 y 23.518 (ambos de marzo de 2016), y en el recientísimo oficio N° 85.700, de 28 noviembre de 2016, de la Contraloría General de la República (CGR), lo que cabe celebrar, ha venido a proteger la estabilidad del empleo a contrata, evitando la tradicional precariedad a que son sometidos tales trabajadores; esa protección es más notoria en el caso de las renovaciones; pero no se ha ampliado esta protección, lamentablemente, al caso del término intempestivo de las contratas.
Este cambio en la doctrina de la CGR es muy relevante dado que sus dictámenes guían necesariamente la actuación de la Administración, y ello ya se está haciendo notar, en alguna medida, en el instructivo anual del Ministerio de Hacienda relativo a la renovación de las contratas (oficio circular de Hacienda N° 26, de 21 de noviembre de 2016).
Reviso ambos temas.
El caso del término abrupto e inmotivado de la contrata de un funcionario después de sucesivas renovaciones anteriores. Giro jurisprudencial en la CGR
La ley regula de modo escueto la situación de la prórroga o renovación del empleo a contrata (art.10 inciso 1° EA); pero no regula la situación de funcionarios cuyos empleos pudieron renovarse durante varias ocasiones o años (existen muchos casos que ofrece la jurisprudencia en que se renuevan muchos años o veces; incluso 20 años o veces). La ley no se puso en la situación de un funcionario al que se le renueva más de dos veces la contrata. Cabe recordar que, al respecto, el canon de la legislación laboral, en que cada vez que se ha renovado dos veces el contrato, la ley presume que ese contrato es de carácter indefinido (art.159 N°4 Código del Trabajo). De ahí que cabe preguntarse, ¿qué ocurre con aquéllas contratas que han sido reiteradamente renovadas por la Administración, dando al funcionario una expectativa de estabilidad laboral? Se suele argumentar que es imposible jurídicamente aplicar la regla laboral, pues eso significaría transformar al funcionario a contrata en un funcionario de planta, lo que sería "ilegal". Pero esa es sólo una particular interpretación de la legalidad, y quizás habría espacio para otras interpretaciones; y de ello dan muestra estos giros jurisprudenciales.
La evolución de la jurisprudencia de CGR es la siguiente.
i) Doctrina tradicional de la CGR (hasta inicios de 2016): precariedad del empleo a contrata (*)
Hasta inicios de 2016 (ver dictámenes CGR N°s 32.412 de 2000; 19.385 de 2001; 48.106 y 58.781 de 2010; 40.253 y 68.642 de 2011; 38.825 y 48.889 de 2012 y 10.709 de 2016) la CGR entendía que era una atribución potestativa del órgano de la Administración decidir libremente el cese de la renovación del empleo a contrata, sin tener la obligación de notificar al funcionario desafectado ni de emitir un acto fundado que motive la cesación del vínculo entre el funcionario y la Administración, aun cuando esa contrata se haya renovado con anterioridad muchas veces.
Podemos seguir la huella desde el Dictamen N°32.412 de 2000, que contiene una jurisprudencia que se mantuvo hasta inicios de 2016; señala que "no existe para la autoridad administrativa obligación de recontratar a los servidores que se desempeñen en esa calidad (a contrata) (...) sin que ella se encuentre obligada a emitir un documento de cese ni a notificar a los afectados de tal determinación (de cesar en sus funciones)". Este criterio dejaba a los funcionarios a contrata en una situación de total incerteza e indefensión respecto al órgano que contrataba sus servicios por cuanto se le atribuía a la Administración activa la atribución potestativa de determinar, en cualquier momento, el cese de funciones del trabajador sin aviso previo y sin motivo alguno.
ii) Giro jurisprudencial de la CGR (a inicios de 2016): la Administración está obligada a fundamentar el cese de las renovaciones de las contratas
En marzo de 2016 la CGR emite el Dictamen N°22.766 en que reconsidera toda la jurisprudencia anterior sobre la materia, para el caso en que las contratas habían sido renovadas durante varios años (en tales casos se trataba de 15 y 4 años); considera que ello es un quebranto al principio de "la confianza legítima de que serían recontratados para el año siguiente (en este caso, 2016). Agrega la CGR que "las reiteradas renovaciones de las contrataciones —desde la segunda renovación, al menos— generan en los servidores municipales que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, para adoptar una determinación diversa, es menester —al amparo del referido principio— que la autoridad municipal emita un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalan tal decisión".
Así, en la nueva postura asumida por CGR, se considera que el órgano de la Administración al renovar sucesivamente los vínculos a contrata ha ido generando una legítima expectativa en los funcionarios de que serán recontratados en el período siguiente, por lo que una decisión contraria que altere esa confianza legítima debe ser notificada al afectado y razonablemente fundada.
Cabe en fin señalar que este no es el primer caso en que CGR aplica el principio de la confianza legítima, pero sí es el primero en que lo usa para resolver problemas contractuales laborales entre la Administración y sus funcionarios.
Este criterio ha sido complementado en el reciente e importante oficio de CGR N° 85.700, de 28 noviembre 2016, que imparte instrucciones sobre contratas, que incorpora diversas precisiones, en especial sobre el control preventivo de la toma de razón o su registro.
Caso del término intempestivo, anticipado o abrupto de empleos a contrata (sin respetar plazo). No hay cambio jurisprudencial de la CGR, salvo exigir fundamentación
En esta otro caso, también relativo a los funcionarios a contrata, la reacción de la CGR ha sido menos protectora, y ha mantenido la validez de la abusiva cláusula que se suele incluir en tales contratas, en que se deja a la decisión del jerarca incumplir el plazo de la misma, y así poner término intempestivo, aduciendo para ello "las necesidades del servicio", lo que es un canon garantístico muy rebajado en cualquier Estado de Derecho.
La CGR, en este caso, no ha desafiado su propia interpretación del art.3 letra c) del Estatuto Administrativo, pues tanto en su dictamen N° 23.518, de 2016, como en su oficio N° 85.700, de 2016, mantiene la plena validez de esta cláusula; lo que contrasta con la nueva línea de la CS, tan protectora y la aplicación que ha venido a hacer la propia CGR al principio de la confianza legítima.
En efecto, pareciera contradecirse la CGR, pues no sigue al respecto la misma tonalidad, la alta protección que ella misma, por la vía del principio de la confianza legítima, en ese mismo oficio, ha venido a incorporar a la no renovación de las contratas. Pues en el término intempestivo, anticipado y abrupto a las contratas no sólo hay un quebranto a la ley citada, sino también de manera ostensible al principio de confianza legítima. De este modo, la CGR permite que la Administración siga sujetando al empleado a contrata a una situación precaria, pudiendo el jerarca prescindir de sus servicios en cualquier momento, sin respetar siquiera el plazo consignado en el propio acto de designación o nombramiento de contrata.
Pero hay una esperanza: como la CGR señala en este oficio 85.700 de 2016 que existirá ahora la necesidad de sujetar a toma de razón el término anticipado de las contratas (capítulo V, 5, in fine), quizás en ese instante el órgano contralor tendrá la oportunidad de revisar su criterio e impedir que siga ocurriendo esta usual arbitrariedad.
(*) Línea jurisprudencial antigua de la CGR que eximía a la Administración de fundamentar el cese de sucesivas renovaciones de empleo a contrata:
D. CGR N° 48.106 de 2010 (Contralor Mendoza);
D. CGR N° 58.781 de 2010 (Contralor Mendoza);
D. CGR N° 40.253 de 2011 (Contralor Mendoza);
D. CGR N° 68.642 de 2011 (Subcontralora Arriagada);
D. CGR N° 38.825 de 2012 (Subcontralora Arriagada);
D. CGR N° 48.889 de 2012 (Contralor Mendoza);
D. CGR N° 10.709 de 2016 (Subcontralor subrogante Vargas).
(**) Dictamen de CGR que obliga a la Administración a fundamentar el cese de sucesivas renovaciones de empleo a contrata
D. CGR N° 22.766 de 2016 (Contralor Bermúdez).
