El Mercurio Legal
Que las modificaciones propuestas al Código de Aguas debilitan el derecho de propiedad (o titularidad) que sobre los derechos respecto de las aguas tengan los particulares es innegable. Esto no es nuevo, obedece a una tendencia cuya primera manifestación se plasmó en la ley N° 20.017, de 2005.
En efecto, la Ley N° 20.017, al consagrar la patente por no uso de las aguas, estableció, al final una causal de caducidad sobreviniente para derechos constituidos con anterioridad a su vigencia y que se encuentra en el Art. 129 bis 18 del Código de Aguas (y respecto del dominio sobre los mismos, véase también el Art. 129 bis 17).
Ahora, el actual Proyecto de Reforma al Código de Aguas vuelve con otras causales nuevas de extinción: por ejemplo, el Art. 6° bis que se propone (extinción en razón de caducidad por no uso de las aguas sobre las que recae el derecho de aprovechamiento de aguas). Es obvio que se incurre en igual vicio antes anotado: extinguir el derecho, y el dominio (o titularidad) sobre el mismo derecho por causal sobreviniente, si se trata de afectar derechos antiguos, absolutamente distintos a la figura de la expropiación.
¿Qué consideraciones existirán para tratar de legitimar una normativa que, a juicio de esta parte, es abiertamente contraria a nuestra Constitución Política de la República? Dejando de lado (aunque signifique pecar de ingenuo) toda consideración ideológica, al parecer una aplicación indiscriminada del hoy caduco artículo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes pareciera amparar tal posibilidad. En efecto, dicha norma propone que todo derecho real (y el derecho de aprovechamiento de aguas así lo es) adquirido bajo una ley y conforme a sus normas subsiste bajo el imperio de otra (ley); pero en cuanto a sus goces, cargas y extinción prevalecen las disposiciones de la nueva.
Bajo la premisa del citado Art. 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes parece claro que una nueva ley puede establecer nuevas causales de extinción a un derecho adquirido conforme la ley anterior. Sin embargo, con el advenimiento de la Constitución Política de 1980, dicha disposición legal quedó absolutamente superada.
En efecto, nuestra Constitución garantiza la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales. El derecho de aprovechamiento de aguas es un bien incorporal, un derecho real (afortunadamente, aun, "sin apellidos"). Por lo tanto, no solo el dominio (o titularidad) sobre dicho derecho de aprovechamiento de aguas queda automáticamente protegido por el inciso primero del Art. 19 N° 24 de la Constitución, sino que, además, por el inciso 11 de la citada norma, precepto que, incluso, es más amplio porque ampara la titularidad (o dominio) no solo sobre un derecho de aprovechamiento de aguas, sino que sobre "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad con la ley", por lo que el espectro de amparo es mayor.
Ahora bien, en cuanto a la privación del dominio o de uno de los atributos o facultades esenciales del mismo (entendiendo que hay privación de tales atributos o facultades esenciales cuando se altera el derecho en su esencia o se imponen condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio) la única vía permitida por el constituyente es la expropiación, mediando justa indemnización. En efecto, nadie puede, en caso alguno, dice el inciso 3° del Art. 19 N° 24 de la Constitución, ser privado de la propiedad o de sus atributos o facultades esenciales de ellas sino en virtud de ley expropiatoria (general o especial) por causa de utilidad pública (calificada por el legislador) y mediando justa indemnización.
Respecto de limitar la propiedad, el asunto es diverso, pues solo por los capítulos que el inciso segundo de Art. 19 N° 24 de la Constitución establece como comprendidas en la función social del dominio, ella es permitida, sin necesidad de indemnización alguna; pero siempre, claro está, que dichas limitaciones no afecten el derecho en su esencia, ni establezcan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, pues ahí se cae en expropiación y no en limitación. Por ello la tentación del legislador: disfrazar una expropiación bajo el ropaje de una limitación, pues se prescinde de la obligación indemnizar. Qué suerte tener un artículo como el 19 N° 26 de la Constitución.
Así las cosas, entonces, está claro que bajo la actual normativa constitucional es abiertamente contrario a nuestra institucionalidad establecer causales de extinción sobrevinientes, tanto de un derecho como del dominio (o titularidad) sobre el mismo y que no estén constituidas por expropiación y con los requisitos que la ley establece. Es por ello, que el Art. 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuanto permitiría que la ley nueva establezca causales de extinción sobrevinientes respecto de un derecho, ya existente, diversa a la expropiación, ya se encuentra derogado por la actual normativa constitucional. Este actual paradigma es absolutamente aplicable al dominio o titularidad sobre un derecho de aprovechamiento de aguas. Hablo de dominio o titularidad porque la propiedad sobre cosas incorporales se la denomina, por sus ribetes especiales, precisamente titularidad, algo que parece olvidaron quienes propugnan la reforma.
Finalmente, y por si tal tentación existe, cabe hacer presente que no es admisible, a fin de justificar una extinción por causal sobreviniente diversa de la expropiación, hacer un símil con los derechos mineros. En efecto, es cierto que bajo la actual normativa minera, vigente luego de promulgada la Constitución Política de 1980, se establecieron causales de extinción de concesiones mineras ya existentes por incumplimiento de determinados requisitos de sus titulares (v.gr Art. 6 Transitorio del Código de Minería, inciso final). Sin embargo, cabe anotar que, en primer lugar, el propio constituyente otorgó mandato al legislador de la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras, para establecer —entre otros— causales de extinción de las mismas concesiones (Art. 19 Nº 24, inciso séptimo de la Constitución); y, b) independientemente de cómo se juzgue la norma, el inciso segundo del Art. 2 Transitorio de la Constitución facultó expresamente al Código de Minería para reglar, entre otros, las causales de extinción de las concesiones mineras ya vigentes, elevando a rango constitucional, para los derechos mineros, el citado Art. 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes; pero, respecto de los derechos sobre las aguas, no existe ni un inciso séptimo del Art. 19 Nº 24 de la Constitución, ni menos un inciso segundo de un Art. 2 transitorio de la Constitución, por lo cual solo cabe volver a la regla general.
