El Mercurio Legal
Con fecha 22 de noviembre de 2016 la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) dio a conocer el Oficio Ordinario N° 29.632 de esa fecha. Así, dio respuesta a la solicitud presentada por un interesado en adquirir acciones de Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. (Pampa) de propiedad de Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A. (Oro Blanco), que le requirió confirmar su entendimiento de que no existía obligación de efectuar una oferta pública de adquisición de acciones (OPA) previa sobre Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (SQM).
En su respuesta, la SVS hace un recorrido pedagógico por el artículo 199 de la Ley 18.045 (LMV), que establece la obligación de efectuar una OPA en ciertos casos de adquisición de acciones. Ese organismo concluye que quien adquiera el control de Pampa (e indirectamente acciones de SQM) está obligado a efectuar una OPA en SQM si mediante dicha operación el adquirente puede asegurar la elección de integrantes del directorio de SQM en una cantidad y calidad suficiente para que ellos puedan dominar la toma de decisiones en dicho órgano. Lo anterior, por cuanto el adquirente del control de Pampa pasaría a tomar el control de SQM.
Para arribar a dicha conclusión, la SVS se detiene en la letra a) del artículo 199 de la LMV, que obliga a que la adquisición de acciones de una sociedad anónima abierta que permita adquirir su control, directa o indirectamente, sea por medio de una OPA. En el caso en cuestión, reconoce que la adquisición del 88,64% de las acciones de Pampa importa, a su vez, en forma indirecta la adquisición del 23,06% de las acciones de SQM.
Estas cifras por sí solas aparecen como insuficientes para determinar que por vía de comprar Pampa se llegue a controlar SQM. Por tal motivo, la SVS revisa el concepto de control, pues si puede llegar a la conclusión de que el adquirente adquiere control sobre SQM debe previamente hacer una OPA a sus accionistas. Entonces, discurre el regulador que nuestra legislación no contiene una definición de control, como sí define otros términos de uso común de la LMV, entre otros, el de controlador.
La definición de controlador ha servido hasta ahora para delimitar el concepto de control. De hecho, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol N° 3.078-03, determinó en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2003 que dicho término es el que debe usarse para entender el significado de control, porque "los conceptos "controlar" y "controlador" en sus únicas acepciones significan: "ejercer el control" y "persona que controla", respectivamente, es decir, los tres vocablos se refieren a una misma idea y entre ellos existe correspondencia y armonía". De esta manera, concluye el citado fallo, para determinar si un accionista tiene control sobre una sociedad anónima abierta deben emplearse los criterios para definir si es un controlador, cuestión establecida en la LMV.
En efecto, el artículo 97 señala que es controlador toda persona que directa o indirectamente participa en la propiedad de la sociedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: (a) asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores, o (b) influir decisivamente en su administración. Por su parte, el artículo 99 contiene las reglas que señalan cuándo se entiende que hay influencia decisiva en la administración, cuestión de comprobación matemática, salvo el caso en que se permite a la SVS hacer esa determinación en consideración a la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad.
En su Oficio Ordinario del 22 de noviembre pasado, la SVS, usando argumentos históricos, de texto y de interpretación de la ley, separa ambos conceptos, concluyendo que no es posible ocupar las hipótesis del artículo 97 de la LMV como definición legal de control para los efectos de la obligación de efectuar una OPA, alejándose de lo sostenido por el órgano jurisdiccional. Sigue señalando que, no existiendo una definición legal, debe recurrirse a la Real Academia de la Lengua, que define control como "dominio, mando o preponderancia". Así, quien tiene el mando o preponderancia sobre los actos que debe realizar una sociedad para la obtención de beneficios sociales será quien debe ser considerado que tiene su control, dado que dispone de los medios necesarios para la consecución de su objetivo principal.
En el caso de SQM, si algún accionista puede asegurar la elección de integrantes del directorio en una cantidad y calidad suficiente para que ellos puedan dominar la toma de decisiones de dicho órgano societario, se puede considerar a su vez que dicho accionista detenta el control de la referida sociedad. Para concluir, estima la SVS que solo una vez que se llegue a un acuerdo entre Oro Blanco y el adquirente de su participación accionaria en Pampa, incluyendo acuerdos con otras personas respecto de acciones de SQM, podrá determinarse si el adquirente tomará o no el control de SQM. De esta manera, se sujeta entonces su determinación, entre otros aspectos, a los términos definitivos de los acuerdos que se suscriban en el contexto de la operación.
Este dictamen abre varias dudas para operaciones posteriores relativas a acciones de sociedades anónimas abiertas y ya existirán otros espacios para ahondar en ellas. Sin embargo, dejo planteadas dos inquietudes iniciales:
1) ¿Es posible tener el control de una sociedad anónima abierta sin ser su controlador?
2) ¿Qué se debe entender por "calidad" de los directores de una sociedad anónima abierta a efectos de determinar si un accionista tiene el control?
