El Mercurio Legal
El reciente anuncio de la Presidenta de la República respecto de la necesidad de modificar nuestro sistema de pensiones abre espacio para introducir una mirada constitucional al debate. Dado que no existe aún un proyecto de ley concreto, un articulado preciso para evaluar, es posible, sin embargo, poner de relieve algunos elementos para ser considerados a la hora de diseñar la reforma. Quisiera referirme a tres: la naturaleza jurídica de las cotizaciones previsionales, esto es, si son de propiedad del cotizante; si la creación de una AFP estatal encuentra algún límite; y las consecuencias de establecer un alza de 5% en las cotizaciones de cargo de los empleadores (si adoptara la forma de un tributo).
En primer lugar, resulta pacífico de cara a la jurisprudencia constitucional, que las cotizaciones de los trabajadores a sus fondos de capitalización individual se encuentran protegidos por la garantía del derecho de propiedad. Si bien se trata de un precedente claro desde el caso Rentas Vitalicias, STC Rol N° 334 de 2001, ha sido confirmado por diversos fallos del Tribunal Constitucional (STC Rol N° 767, considerando 17°; STC Rol N° 1876, considerando 13°; STC Rol N° 2452, considerandos 9° y 25°; y STC Rol N° 2536, considerando 21).
Un ejemplo reciente lo encontramos en la sentencia Rol N° 2537, de 9 de octubre de 2014 donde se sostuvo: "VIGESIMOSEXTO: ... Es del caso tener presente que, tal como lo expresáramos en su momento, se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, tutelados por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, habida consideración de que tales cotizaciones se extraen de la remuneración devengada a favor del afiliado". En efecto, en el sistema de pensiones establecido por el Decreto Ley Nº 3.500, "cada afiliado es dueño de los fondos que ingresen a su cuenta de capitalización individual y que el conjunto de estos constituyen un patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos fondos"; de modo que la propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que conforman su cuenta individual, aunque presenta características especiales, se encuentra plenamente protegida por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República que reconoce el derecho de propiedad no solo sobre los bienes corporales sino también respecto de los incorporales". (Rol Nº 334, 21 de agosto de 2001, considerando 5º, y Rol N° 1876, considerando decimotercero)".
En segundo lugar, la creación de una AFP estatal deberá ajustarse a una serie de parámetros constitucionales. Sabemos que el inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la Constitución establece que: "El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado". Se trata de una regla formal que, sin embargo, deberá respetar el principio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria del Estado en materia económica. Ello tiene consecuencias directas desde la perspectiva de las condiciones de organización y funcionamiento de dicha AFP estatal. Habrá, por lo demás, una estrecha conexión en esta materia con la legislación de libre competencia.
Finalmente, uno de los anuncios que ha generado controversia por estos días —a pesar de su generalidad— dice relación con el aumento en un 5% de las cotizaciones con cargo al empleador. Este ha sido caracterizado por algunos economistas como un "verdadero" o "suerte de" impuesto al trabajo. Pero la jerga económica no tiene una traducción inmediata al campo jurídico. Es por ello que, una opinión constitucional fundada debe esperar el diseño preciso que esté contenido en un futuro proyecto de ley para determinar su naturaleza jurídica. Con todo, resulta obvio que tal formulación debe respetar la regla constitucional de no afectación tributaria establecida en el artículo 19 N° 20, inciso tercero, de la Carta Fundamental: "Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado". La Constitución no admite el establecimiento de tributos con fines específicos. Más aún si la hipótesis del 5% no podría acogerse a las estrictas excepciones a esta regla contenidas en el inciso cuarto: su destino a la defensa nacional o actividades de clara identificación regional o local.
