Diario Pulso
Luego de varios años de tramitación en el Congreso, finalmente fue promulgada y publicada la ley N° 20.930, que establece el derecho real de conservación. Esta ley, que se originó en una moción parlamentaria que pretendía emular las servidumbres ambientales norteamericanas, cambió radicalmente durante su tramitación, alejándose de los conceptos propios del derecho público y constitucional y acercándose al derecho privado, ganando así en flexibilidad y adecuándose a las necesidades que justificaban este nuevo derecho real desde el punto de vista de los privados.
Esta ley se enmarca en un contexto en el cual el concepto de áreas privadas protegidas se está discutiendo actualmente en el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (Boletín 9.404-12) y su fomento, a través del proyecto de ley que crea un régimen unificado para los beneficios tributarios por donaciones efectuadas a entidades sin fines de lucro, el cual incluye como objeto de donación la temática ambiental (Boletín N° 9.266-05). En ambos casos la tramitación ha sido bastante lenta, siendo el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas uno de los grandes pendientes de la nueva institucionalidad ambiental que significó la creación el año 2010 del Ministerio del Medio Ambiente, del Servicio de Evaluación Ambiental y de la Superintendencia del Medio Ambiente, y el año 2012 de los Tribunales Ambientales.
¿Qué es el derecho real de conservación?
En lenguaje bien simple, se trata de un gravamen a un bien raíz con una finalidad ambiental específica. O sea, si a usted le interesa la conservación ambiental, no va a necesitar comprar un predio para practicar la conservación (Parque Tantauco, Pumalín, etcétera), lo cual puede resultar muy oneroso, sino que podrá firmar un contrato privado con el dueño del bien raíz objeto de conservación, en que a través del pago de un precio, el dueño del predio se comprometerá a conservar ambientalmente el predio, cuestión que debería salir más barata. Y este gravamen es real, esto es, se mantiene aunque el predio sea transferido o transmitido a los herederos, y puede ser de duración indefinida.
Así, este nuevo derecho real se agrega al listado de posibles gravámenes que requerirán ser revisados en cualquier 'due diligence' de proyectos y bienes raíces, en cuanto a su existencia y en relación a la compatibilidad y prelación respecto a otros derechos reales. Al respecto, se consagra en el artículo 11 el principio de 'primero en el tiempo, mejor en el derecho', ya que 'los derechos reales constituidos con anterioridad al derecho real de conservación preferirán a este último. Tratándose de derecho reales convenidos con posterioridad, prevalecerá el derecho real de conservación'.
POR QUÉ es interesante este derecho real de conservación a la luz del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)? Tal como ya se ha señalado, una de las características de este derecho real es que puede ser de duración indefinida. O sea, uno podría asegurar en el tiempo una determinada conservación ambiental, lo cual podría ser perfectamente utilizado como una medida de compensación ambiental respecto a impactos en biodiversidad de proyectos que se evalúen en el SEIA. Recordemos que las medidas de compensación son aquellas que 'tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, que no sea posible mitigar o reparar'.
O sea, si el impacto significativo es inevitable y no sea posible de reparar o mitigar (criterio de jerarquía), para que el proyecto sea aprobado se requerirá que la autoridad ambiental juzgue como apropiadas las medidas de compensación ambiental propuestas, en el sentido de que ellas se hagan cargo de los señalados impactos, a través de la sustitución de recursos naturales o elementos del medioambiente afectados por otros de similares características, clase, naturaleza, calidad y función (criterio de equivalencia).
De esta forma, el derecho real de conservación se transforma en un mecanismo que garantiza, con bastante seguridad jurídica, dado que corresponde a un derecho real, que la compensación propuesta pueda mantenerse en el tiempo con medidas efectivas y adicionales a las que existirían de no mediar el derecho real de conservación (criterio de adicionalidad). Además, el actual reglamento del SEIA (DS 40/2012) permite en su artículo 101 que las medidas se puedan llevar a cabo en lugares distintos a los afectados, cuando no fuere posible que las medidas de compensación se concreten en los lugares en que los impactos significativos se presenten o generen (criterio de localización).
Así, pueden generarse verdaderos bancos de predios que estén disponibles para medidas de compensación en biodiversidad. Con todo, y además de las medidas de compensación para efectos del SEIA, el derecho real de conservación puede apoyar la compensación ambiental internacional de empresas multinacionales en temáticas relacionadas por ejemplo con la absorción de carbono (sumideros), además de cumplir otras utilidades, dado su amplio objeto, que incluye la restricción o prohibición de destinar el inmueble a fines inmobiliarios, comerciales o industriales, incluyendo explotaciones agrícolas y forestales, obligaciones de mantener, limpiar, descontaminar o reparar ambientalmente determinados predios (pensemos por ejemplo en la recuperación de pasivos ambientales) o de generar planes de manejo para el aprovechamiento racional de recursos naturales.
