El Mercurio Legal
En la búsqueda de una doctrina eficaz para evitar que la Administración siga excediendo de modo crónico el "plazo legal" para resolver en los procedimientos administrativos de oficio, sin una base legal explícita, y con diversas disidencias y prevenciones de algunos ministros, la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), en una reciente sentencia recaída en el caso Sociedad Conferencias de San Vicente de Paúl con Seremi de Salud (mayo de 2016) continúa su línea jurisprudencial iniciada en 2009 y sigue utilizado para este caso la figura del "decaimiento", doctrina que reposa en bases endebles y no logra superar el raro brocardo chilensis según el cual "los plazos que la ley establece para la Administración no son fatales" (sic) que repiten a coro la propia CS, la casi unanimidad de la doctrina del Derecho Administrativo y la jurisprudencia de la Contraloría General de la República (CGR).
Entonces son dos doctrinas que operan en esta materia: primero, el mito de la "inexistencia de plazos fatales para la Administración" ; y, segundo, la línea jurisprudencial del "decaimiento".
En esta primera entrega me refiero a ambas doctrinas, de modo crítico. En una segunda entrega revisaré con más detalle las disidencias en la CS y propongo una tesis distinta a las anteriores (tesis que, por lo demás, ya se vislumbra en esta columna).
Primero, cabe someter a crítica el mito según el cual "no hay plazos fatales para la Administración" (que aún sostiene la doctrina, la CGR y la propia CS) (*) (**)
Es que la grave y crónica patología procedimental de las demoras excesivas en buena parte se ha seguido produciendo por esa perplejidad en que ha caído la doctrina y la jurisprudencia (la CGR y la CS) que por décadas han estado totalmente alineadas en aceptar ese anti-principio, para significar que el incumplimiento de los plazos legales por la Administración no tiene efecto jurídico alguno (salvo responsabilidad del funcionario, la que nunca se persigue), a pesar del abuso que eso pueda significar para las garantías del administrado. Se olvida con ello que el silencio de la Administración, al incumplir un plazo señalado expresamente en la ley es: i) una omisión, una falta de servicio, una afección a la continuidad del servicio, ii) una falta de servicio que siempre debiese ser fuente de responsabilidad no sólo del funcionario sino también del órgano administrativo; y, a la vez, iii) un quebranto a las garantías de administrado.
Cabe erradicar ese anti principio de nuestro lenguaje, pues la Administración debe cumplir los plazos que expresamente señala la ley; si no, ¿para qué escribir plazos en las leyes? ¿Por animus iocandi? La doctrina y la CGR, aún después de 2003 y hasta ahora, han seguido de modo amplio, sin matiz alguno, obnubilados por el mito, sosteniendo y aplicando el criterio de la inexistencia de plazos fatales para la administración; salvo reclamos aislados, todos lo aceptan y repiten; pero hoy son flatus vocis, palabras vacías de significado jurídico; pues un mito es algo contrapuesto a la realidad jurídica (en el sentido de Santi Romano), a lo que la LBPA vigente no sólo puso fin (lo derogó, si se quiere) sino que ofrece otras soluciones, clara y expresamente contrapuestas.
Segundo, la solución que ofrece la CS a través del "decaimiento" (***)
La doctrina del "decaimiento" es una respuesta jurisprudencial a las demoras en que incurra la Administración en la tramitación de los procedimientos persecutorios (de sanciones administrativas, cobro de impuestos y otros); es un aporte a la materia del ministro Pierry (redactor de la sentencia que le dio origen en 2009 y firme sostenedor de esa doctrina hasta 2016) y de otros ministros que le han acompañado; además, cabe reconocer que al menos ha significado un avance para las más graves y dilatadas demoras. Pero la CS aplica el "decaimiento" sólo en aquellos casos en que considera excesivas las demoras y, según su singular criterio, sólo son excesivas las demoras superiores a dos años.
En cuanto al concepto y efectos de "decaimiento" la CS ha sido escueta: i) en Shell con SEC (2009) c.5°, lo define como "la extinción de un acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo"); y, luego de una evolución, ii) en Sociedad Conferencias San Vicente (2016) c. 6°, lo define como "la extinción y pérdida de eficacia [del procedimiento administrativo] (...) por su dilación indebida e injustificada, en vulneración a diversos principios"). Si bien no hay demasiadas variaciones en cuanto al concepto (salvo una corrección: en 2009 lo que decae es el acto; en 2016 es el procedimiento todo), sus efectos se mantienen: "la extinción y pérdida de eficacia" de todo acto posterior a la demora de dos años.
La base legal de la CS para aplicar la figura ha sido una retahíla de preceptos, todos atinentes, pero genéricos; obsérvese: i) el debido proceso, citando el art.19N°3 CPR; ii) la Ley N°18.575, de 1986, LOCBGAE, que regula la eficacia y eficiencia administrativas (arts. 3 inc.2°; 5; 11 y 53); y, iii) los "principios/base" de la LBPA: celeridad (art. 7); principio conclusivo (art. 8); la inexcusabilidad (art. 14). Este verdadero bloque de disposiciones es excesivo para algo tan concreto como el incumplimiento de un determinado plazo (materia que, está expresamente regulada en disposiciones bien específicas, las que curiosamente no aplica la CS).
Dado que la Corte afirma que una dilación excesiva constituye una vulneración "abierta" a estos principios regulatorios (lo que es fácil decir cuando se enfrenta a prolongadas dilaciones, por ejemplo, superiores a cuatro años), buscó un criterio para datar o delimitar temporalmente el "decaimiento". Así, a partir de Compañía eléctrica del Litoral con SEC (2010) c.7°, en adelante, la Corte, en su búsqueda de un plazo para dar por configurado el decaimiento, incorporó a su doctrina lo que llamó "criterio rector"; señala que "habrá de estarse a los plazos que el derecho administrativo contempla para situaciones que puedan asimilarse"; y citando el art.53 LBPA agrega que "si (...) el plazo que tiene la Administración para invalidar sus actos administrativos es de dos años, resulta lógico sostener que el abandono del procedimiento administrativo sancionador por parte de la Administración (...) durante dos años contados desde el momento de hallarse en condiciones de emitir un pronunciamiento decisorio, produce el decaimiento (...)". Así, a través de una curiosa "asimilación" y una rara "lógica", la CS pareciera creer que existe una analogía entre, por una parte, el plazo de la invalidación de un acto ya dictado con, por otra parte, el prolongado abuso de no cumplir el plazo legal máximo que la ley establece para dictar un acto, como ocurre en el caso de las demoras.
A todas luces la Corte esquivó el art.27 LBPA, y otros conexos; nunca lo cita como base normativa para calificar jurídicamente como ilegalidad a las demoras excesivas (o para fijar su "criterio rector"). Con ello olvida la CS que el Factum de toda demora administrativa posterior a seis meses la obliga, como a la Administración y a todo Tribunal, a aplicar ese art.27. Nada justifica la inaplicación de esa disposición legal por la Corte; salvo la fuerza del mito de la inexistencia de plazos fatales para la Administración, el que la propia CS sigue sosteniendo explícita y paralelamente a su tesis del "decaimiento" (****), sin darse cuenta que tal creencia fue sepultada por la LBPA.
Pareciera que ese infausto mito ha producido una especie de obnubilación o grave infección en la doctrina y en la jurisprudencia; pero su superación es clave, pues quizás solo una sanación del mismo abrirá nuevos caminos para resolver la otra patología: las demoras administrativas excesivas.
(*) Véase la aceptación doctrinaria del mito, por todos, desde: Caldera, Los plazos en el DA (1977) p.95; a la constatación conforme de Valdivia y Blake, El decaimiento, 2015, 97-87; con leve reclamo de la situación, Parodi, Ineficacia de multa (2009) 259; y Cordero, Lecciones, 2015, 390-392, y en su columna "Los plazos no son fatales, pero tampoco infinitos", de 2014 en este diario.
(**) Dictámenes de CGR en una cadena ininterrumpida: desde los más antiguos N°s.3.601 de 1965; 46.697 de 1971; 70.903 de 1973, a los más nuevos (posteriores a la LBPA) N°s. 41.249 de 2005; 61.059 de 2011; 20.306 de 2012; 4.571 de 2015; 21.876 de 2015 y al recientísimo N° 22.453 de 23 de marzo de 2016.
(***) Sentencias que aplican decaimiento como sanción a la dilación excesiva de la Administración. a) grupo 1
i) Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2009): CS 28 diciembre 2009 (rol 8.682-2009). Tercera Sala: Ministros: Oyarzún; Carreño; Pierry (redactor) y Araneda; abogado integrante: Mauriz.
ii) Luz Parral S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2010): CS 15 septiembre 2010 (Rol N°4922-2010). Tercera Sala. Ministros: Carreño; Pierry (redactor); Araneda; Brito (prevención) y Jacob (disidente). [Apelación]
iii) Compañía eléctrica del Litoral S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2010): CS 20 octubre 2010 (Rol N°5228-2010). Tercera Sala. Ministros: Muñoz G. (prevención); Herreros (prevención); Carreño; Pierry y Arenada (redactora) [Apelación]
iv) Colbún S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2010): CS 29 octubre 2010 (Rol N°9078--2009). Tercera Sala. Ministros: Carreño; Pierry; Araneda; Brito (redactor y prevención): abogado integrante: Chaigneau [Apelación]
v) Chilectra S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2011): CS 28 enero 2011 (Rol N°65-2011). Tercera Sala. Ministros: Carreño; Araneda; Künsemüller; Brito (prevención): abogado integrante: Gómez (redactor) [Apelación];
vi) Arauco Generación S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2013): CS 24 enero 2013 (Rol N°6739-2012). Tercera Sala: Ministros: Muñoz G. (prevención); Carreño; Cerda (suplente); abogado integrante: Gorziglia y Prieto (redactor) [Apelación]
vii) Empresa eléctrica Pehuenche S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2013): CS 24 enero 2013 (Rol N°6736-2013). Tercera Sala: Ministros: Muñoz G. (prevención); Carreño; Cerda (suplente); abogado integrante: Gorziglia y Prieto (redactor) [Apelación]
viii) Empresa eléctrica Diego de Almagro S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2015): CS 19 marzo 2015 (Rol N°1719-2015). Tercera Sala: Ministros: Valdés; Carreño; Pierry (redactor); Maggi; Cerda. [Apelación]
ix) AES Gener S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2015): CS 30 junio 2015 (Rol N°4512-2015). Tercera Sala: Ministros: Carreño; Pierry (redactor); Egnem (disidente); Sandoval y Aránguiz. [Apelación]
x) Sociedad Conferencias San Vicente de Paúl con Seremi de Salud (2016): CS 19 mayo 2016 (Ro. N° 28400-2015). Tercera Sala: Ministros Sandoval; Aránguiz; Egnem (redactora); Pierry y Valderrama.
b) grupo 2: modulaciones a la línea anterior; acotan la aplicación del decaimiento
i) Agroorgánicos Mostazal Ltda. con Comisión Nacional del Medioambiente (2013): CS 17 enero 2013 (Rol N°8413-2012). Tercera Sala. Ministros: Carreño; Pierry (redactor); Sandoval.; Pfeiffer (suplente) abogado integrante: Pfeffer [Casación].
ii) Hidroeléctrica la Higuera S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2015): CS 10 septiembre 2015 (Rol N°7511-2015). Tercera Sala. Ministros: Pierry; Egnem (redactora); Sandoval (disidente).; Andrea Muñoz S. y Cerda: [Apelación]
iii) Municipalidad de Peñaflor con Superintendencia de Educación (2015): CS 24 agosto 2015 (Rol N°9033-2015). Tercera Sala. Ministros: Sandoval; Aránguiz; Egnem (prevención); Pierry: abogado integrante: Etcheberry (redactora). [Apelación].
iv) Empresa de tratamiento de residuos Copiulemu S.A. con Servicio de Evaluación Ambiental (2016): CS 21 marzo 2016 (Rol N°20560-2015). Tercera Sala. Ministros: Sandoval.; Aránguiz; Egnem (prevención); Pierry y Valderrama (redactor): [Casación]
(****) La CS cita expresamente su adhesión a que no existen plazos fatales para la Administración en: Shell con SEC (2009) c.4°; Luz Parral con SEC (2010) c.4°; Litoral con SEC (2010) c.5°; Colbún con SEC (2010); Chilectra con SEC (2011); Arauco con SEC (2013) c.7°; Pehuenche con SEC (2013) c.7°; Agroorgánicos (2013) c.4°; AesGener con SEC (2015) c.9°; Municipalidad de Peñaflor (2015) c.7°.
