El Mercurio
"Pienso que hay una brecha entre una cierta retórica refundacional, con cuotas importantes de audacia y de hipertrofia en expectativas, con lo que es posible pedir y obtener de una Constitución reformada o, incluso, una nueva Constitución".
Este es el primer juicio que emite el abogado Arturo Fermandois antes de entrar de lleno en el debate que lo tiene concentrado en dos frentes: como integrante del Consejo Ciudadano de Observadores y como director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica. En esa condición fue que recientemente editó el libro "Principios, Valores e Instituciones", donde 14 académicos reflexionan sobre cambios constitucionales.
-Según su experiencia y lo que se observa en el libro, el actual proceso constitucional, ¿debiera apuntar a reformar la Constitución o una nueva Constitución?
-Es una discusión que está en curso, porque el proceso, hasta ahora, concluidos los encuentros locales autoconvocados, no ha sido de ninguno de los dos extremos que se temían o se proclamaban por algunos sectores. No ha sido una iniciativa conspirativa del mal ni tampoco una efusión incontrolable e impostergable del poder constituyente ciudadano, que clamaría por repudiar la actual Carta y darse una nueva.
-¿Pero hacia qué opción cree que se encamina?
-Es difícil saberlo, pero hoy se tiene una certeza: el debate se ha ralentizado de las ansiedades iniciales, se ha racionalizado positivamente. No se puede tener la soberbia de pensar que hay que lanzar por la borda toda la tradición constitucional chilena de dos siglos. Lo que sea que ocurra en el futuro, reforma o nuevas cartas, debe recoger la evolución constitucional progresiva que ha tenido el país.
"La retórica un tanto soberbia de refundar Chile desde sus cimientos en materia jurídica nunca nos pareció responsable y ahora, afortunadamente, ha perdido fuerza. Se ha ido racionalizando, reconduciendo el debate por los carriles que debiese seguir".
-¿Por qué cree que se ha experimentado este cambio?
-Yo diría que hay un asunto axiológico y dos consensos en todas las fuerzas políticas. Lo axiológico es si se caminará hacia un Estado preferentemente social, con garantía de derechos sociales intensamente consagrados, abandonando un principio de subsidiariedad mal entendido, porque si se entendiera bien se comprendería que perfectamente dentro de él se puede acoger un rol activo del Estado. Y en lo técnico, hay solo dos asuntos que emergen con cierta claridad: aumento de la descentralización del país y moderación del sistema presidencial.
"Es una caricatura sostener que la Constitución impide desarrollar políticas sociales"
-Uno de los aspectos que ha estado en el centro del debate es la definición sobre tener un Estado subsidiario o uno solidario. ¿Es posible compatibilizar ambos?
-El principio de subsidiariedad acoge, dependiendo de las circunstancias, una acción proactiva del Estado en materia social. Es una caricatura sostener que, dado que la Constitución contiene un principio de subsidiariedad, el Estado estaría impedido de desarrollar políticas sociales. Es incorrecto jurídica y empíricamente: pensemos en el plan AUGE, programa estrella y muy acertado del Presidente Lagos. ¿Podríamos decir que lo impidió la Constitución? Por ningún motivo.
-También distintas discusiones se centran en si la Carta Fundamental debe ser una lista larga o corta de derechos, y cómo se garantizan estos en la práctica.
-Estimo que todos los derechos, civiles, políticos y sociales, sí se pueden garantizar por una Constitución mediante mecanismos judiciales cuando el reclamo está asociado al quebrantamiento de una ley o de algún reglamento que ordena determinadas prestaciones. Y si eso se infringe y se produce una ilegalidad, entonces estoy de acuerdo que deben dárseles cobertura a tales derechos.
"Pero aquellos constitucionalistas que tienen más bien un acento de cientistas políticos o ideólogos que sostienen, sin estas distinciones, que la Constitución debe garantizar sin límite todos los derechos sociales directo a través de un juez, tienen un problema: el juez chileno analiza el ilícito, las injusticias precisas, a la luz del ordenamiento que la sociedad se ha dado.
-En la práctica, ya se están judicializando algunos derechos. Como el caso de las isapres y los aumentos de sus planes versus el derecho a la salud. Incluso existen fallos del Tribunal Constitucional a ese respecto.
-El Tribunal Constitucional, en materia de isapres, ha tenido una actitud progresista; ha interpretado los derechos a la seguridad social y subsidiariedad en términos bastante novedosos, que refuta parte de la tesis de quienes sostienen que la Constitución es rígida. No es el ideal forzar al tribunal a resolver algo contrario a lo que la Ley de Isapres permitía. Yo he sido crítico de eso, pero demuestra que nuestras instituciones tienen las herramientas para, basados en la Constitución, ir recogiendo las transformaciones sociales en forma institucional.
"Falta una valorización de lo que se perdería si nos alejamos del presidencialismo"
-En el libro hay autores que plantean que un cambio en el régimen político debiese ser el punto más importante al abordar el tema constitucional, ¿Cómo se dio el debate al interior del departamento?
-Hay tres profesores en libro con distintos matices. El profesor José Francisco García promueve el avanzar hacia un semipresidencialismo. Y dice que la crisis política actual tendría mucho que ver con la falta de acreditación suficiente de los parlamentarios, quienes, desprovistos de real poder, no logran congraciarse con suficiente intensidad con las expectativas de los ciudadanos. El profesor Sebastián Soto propone un matiz, que es otorgar iniciativas exclusivas a los parlamentarios en determinadas materias de ley. Es una idea novedosa, muy fundada, y que introduciría un elemento de balance muy interesante. Y el profesor Germán Concha estima que el semipresidencialismo puede generar un nuevo problema de ocultar las responsabilidades políticas; en ese evento, él promovería un parlamentarismo donde derechamente los responsables políticos están claramente identificados y pagan con su cargo la crisis respectiva.
-¿Y cuál es su opinión?
-Lo que no veo con mucha frecuencia es una valorización de lo que el sistema presidencial ha producido y lo que se va a perder si nos alejamos de él. El sistema presidencial ha producido una conducción política nítida. Es un sistema donde el Presidente arriba al poder con coaliciones mayoritarias, en el que las promesas de campaña tienen herramientas con las cuales traducirse en realidad, al menos en normas. El sistema presidencial chileno produjo un responsable claro, fiscalizable en sus promesas y dotado de instrumentos necesarios para llevarlas a cabo. Lo que siento que falta en esta reflexión es cómo le damos una función más relevante al Congreso sin sacrificar este elemento de responsabilidad política positivo.
Protección de vida del por nacer "debe conservar rango constitucional"
-Actualmente está en discusión la despenalización del aborto en tres causales. Hoy la Constitución "protege la vida del que está por nacer". ¿Eso hace inconstitucional el proyecto o permite flexibilidad sobre el tema?
-En el libro no abordamos el aborto, pero existe un pronunciamiento especial de la facultad. En todo caso, la frase "la ley protege la vida del que está por nacer", que está en la Constitución y que viene en el Código Civil de 1857, es muy acertada, apropiada y debe conservarse con rango constitucional.
-Abrazos para Beausejour
El buen ambiente que se ha creado entre los miembros del Consejo Ciudadano de Observadores se manifiesta, por ejemplo, en las comidas en El Divertimento con que algunos de los consejeros han terminado la jornada, luego de las sesiones oficiales. También cuenta Fermandois cómo recibieron con abrazos a Jean Beausejour luego del triunfo de la Roja en la Copa América.
-"Lo que sea que ocurra en el futuro, reforma o nuevas cartas, debe recoger la evolución constitucional progresiva que ha tenido Chile".
-"El principio de subsidiariedad acoge, dependiendo de las circunstancias, una acción proactiva del Estado en materia social".
-"El TC, en materia de isapres, ha tenido una actitud progresista, ha interpretado los derechos a la seguridad social y subsidiariedad en términos bastante novedosos".
-"El sistema presidencial chileno produjo un responsable claro, fiscalizable en sus promesas y dotado de instrumentos necesarios para llevarlas a cabo".
Consejo Ciudadano de Observadores
"Es necesario que el Gobierno confirme de manera oficial, y por escrito, que el consejo redactará las bases ciudadanas del proceso"
"Llegué al consejo con sentimientos encontrados. Amigos, camaradas de pensamiento, me lanzaban epítetos frente a esta decisión de sumarme. Pero estaba confiado en que se podía realizar desde ese órgano una función de fiscalización y aseguramiento de la neutralidad política del proceso, que era el encargo presidencial", dice, sobre su rol en el Consejo Ciudadano de Observadores. Y agrega: "Me he encontrado con una grata experiencia, con personas de distintas miradas, que hemos ido logrando la formación de consensos. Esto no implica un respaldo al hecho del proceso, implica un respaldo al hecho de fiscalizar el proceso".
-¿Cómo se definirá la polémica por la protección de datos personales de quienes participan en los encuentros y cabildos?
-Nosotros oficiamos al Consejo para la Transparencia por iniciativa de algunos que estuvimos preocupados por el tema, y emitieron un oficio bastante reprobatorio de las políticas de privacidad que se estaban manejando. Ante eso, pedimos al Gobierno que implementara a la brevedad las recomendaciones y que informara al Consejo de Observadores las medidas que va a tomar para esto. Además, solicitamos que informe sobre cómo reparará algunos errores que están consumados, como, por ejemplo, el que se forme una base de datos sin advertirle al titular de esos datos exactamente en cuáles de las funciones que tiene el Ministerio del Interior se van a usar. Hubo consenso en el consejo en que se indique con precisión para qué se usará esa base, cuándo, y si es necesario destruirla en algún minuto. No se había diseñado por parte del Gobierno un mecanismo prolijo de proyección de este derecho. Nos pareció grave. Y el plazo deber ser ya.
"Otra preocupación que tengo es que se confirme de manera oficial por el Gobierno que el Consejo de Observadores tiene la responsabilidad de redactar las bases ciudadanas. Si bien ellos lo han asegurado verbalmente, considero que es necesario que lo hagan de manera oficial y por escrito".
