El Mercurio Legal
Por Domingo Valdés Prieto es abogado de la Universidad de Chile, donde es profesor titular de Derecho Económico y Libre Competencia, además de Master of Laws por la U. de Chicago, Estados Unidos.
El Profesor de Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile, don Jorge Ugarte Vial, ha publicado la obra "Pactos sobre Transferencia de Acciones" (Editorial Jurídica, 2016) en la cual realiza una extraordinaria sistematización de los mismos. Como bien es sabido, nuestra legislación sobre sociedades anónimas y mercado de valores se inspira en los modernos desarrollos del derecho estadounidense sobre estas materias, observándose así cierta tensión entre las instituciones de cuño anglosajón y las categorías del derecho civil y comercial de raíz continental vigentes en Chile. De allí que el desafío abordado por el profesor ha sido precisamente el demostrar que los contenidos de tales instituciones anglosajonas relativas a los diversos pactos sobre transferencias de acciones exhiben correlato y expresión en formas clásicas de nuestro derecho privado, las que se remontan al derecho romano, habiendo pervivido a través del antiguo derecho español vigente en nuestra patria hasta alcanzar forma definitiva con la promulgación del Código Civil de Bello.
El autor, con gran acierto, observa la importancia que en la práctica suele tener la persona de los accionistas que participan en una sociedad anónima, lo que se manifiesta en el empleo de instituciones que entrañan aplicaciones del principio intuito personae en sociedades de capital. Entre estas se encuentran los pactos sobre transferencia de acciones, objeto de la obra en comento.
En la primera sección de este libro, Ugarte Vial distingue entre pactos estatutarios y pactos particulares, según el tipo de sociedad anónima de que se trate. Así, profundiza en una de las clasificaciones más importantes que realiza nuestra Ley de Sociedades Anónimas en cuanto a esta clase de pactos, procediendo a contrastar los "pactos estatutarios sobre transferencia de acciones", que son aquellos que se incorporan expresamente a los estatutos de sociedades anónimas cerradas o por acciones, con los "pactos particulares sobre transferencia de acciones", que son aquellos que se celebran mediante un documento separado e independiente a los estatutos sociales. Explica el autor que si bien el objeto de esta clase de pactos es regular la forma, términos, plazos y condiciones conforme a las cuales deben transferirse o debe restringirse la transferencia de las acciones emitidas por una determinada sociedad, el fin último que persiguen las partes al celebrar tales pactos es obtener un cierto grado de control sobre la conformación accionarial de la misma, es decir, sobre la determinación de los accionistas que hayan de participar en la respectiva sociedad.
En la segunda sección de la obra, el autor se ocupa de los pactos sobre transferencia de acciones más usuales en nuestra práctica jurídica, distinguiendo los que son preparatorios de las mencionadas transferencias de los que constituyen regulaciones de las transferencias mismas.
El primer pacto particular estudiado es aquel en virtud del cual se otorga una opción de compra o venta de acciones, pacto que el profesor Ugarte Vial identifica con una promesa unilateral de venta o compra de acciones, respectivamente. Así, un accionista que actúa como promitente se obliga unilateralmente a comprar o vender acciones al otro, que actúa como beneficiario y que no asume obligación alguna, sino que tiene la opción de vender o comprar sus acciones al promitente, según corresponda.
El autor desarrolla la tesis de que este tipo de pactos debe cumplir con los requisitos de validez de la promesa conforme al artículo 1554 del Código Civil. Es interesante destacar que el autor considera que, en general, no es necesario que la condición de la cual depende la celebración del contrato definitivo se sujete a un plazo máximo de diez años, sino que puede extenderse por toda la vigencia de la sociedad. Creemos que este punto abrirá interesantes controversias. toda vez que las sociedades anónimas en nuestro país suelen presentar una duración indefinida.
Un segundo tipo de pacto tratado en este libro, y que se encuentra estrechamente relacionado con los anteriores, es aquel en virtud del cual se otorga una opción alternativa de compra o venta de acciones (buy / sell option). Así, una de las partes, el beneficiario, tiene derecho a exigir a la otra, que actúa como promitente, que compre las acciones del beneficiario o que venda al beneficiario sus propias acciones, en ambos casos al mismo precio. Resulta particularmente interesante el hecho de que el profesor Ugarte Vial califique la obligación del promitente como una obligación alternativa en que la elección corresponde al deudor, para cuyo efecto resultan perfectamente aplicables las disposiciones clásicas que nuestro Código Civil dedica a esta categoría de obligaciones.
El autor dedica en la obra un esfuerzo substancial a desentrañar la naturaleza jurídica de una tercera clase de pacto: el de preferencia (right of first refusal y right of first offer). A tal efecto, revisa los orígenes históricos de esta institución, que se remontan al pactum protimeseos del derecho romano, que luego pervive bajo los nombres de tanteo y retracto en diversas leyes españolas medioevales (siendo recepcionado incluso por el Código de las Siete Partidas), muchas de las cuales rigieron en Chile hasta la promulgación del Código Civil. El pacto de preferencia es también estudiado por los grandes tratadistas del derecho civil francés, entre los cuales destacan Pothier (probablemente el jurista más influyente en la redacción del Código Civil chileno en materia de obligaciones) y Pardessus (que tanto influyera en la elaboración del Código de Comercio chileno).
Prosigue el autor de esta novedosa obra refiriéndose a una cuarta categoría: los denominados pactos de venta conjunta (drag along y tag along). El primero de ellos (tag along) es aquel en virtud del cual dos accionistas acuerdan que si uno de ellos (el otorgante de la opción) acuerda vender sus acciones a un tercero, el otro accionista (el beneficiario de la opción) tiene derecho a exigir que sus acciones también sean incluidas en la venta al tercero, en idénticos términos y condiciones. El segundo pacto de venta conjunta (drag along) es aquel por el cual las partes estipulan que si una de ellas (que tiene la calidad de beneficiario) acuerda la venta de sus acciones a un tercero, tiene derecho a obligar a la otra (que actúa como promitente) a que venda también sus acciones al tercero, al mismo precio y en las mismas condiciones.
Los pactos antes descritos constituyen contratos preparatorios que suponen la eventual celebración de una compraventa de acciones. Esta obra trata a continuación otra clase de pactos que no tienen la calidad de contratos preparatorios para la celebración de otro posterior, sino que suponen someter la transferencia de acciones a una determinada modalidad. Entre estos se analiza aquel en virtud del cual uno o más accionistas se obligan a permanecer en la sociedad hasta cumplirse un cierto plazo o condición resolutoria, con el fin de asegurar el correcto desarrollo del negocio social y, por consiguiente, resguardar el interés social. Asimismo, se aborda el pacto en virtud del cual se exige que todos los accionistas reúnan determinadas condiciones, como pertenecer a una cierta familia, profesión o asociación de cualquier especie. El último tipo particular de pacto estudiado en este libro es aquel por el cual la transferencia de acciones debe someterse a la aprobación anticipada de un órgano social o bien a la aprobación de todos los accionistas de la sociedad o de una serie determinada de acciones.
En la tercera sección de este libro, el profesor se ocupa de los efectos que los distintos pactos sobre transferencia de acciones producen tanto entre las partes como respecto de terceros, exponiendo las consecuencias de su incumplimiento y determinando las distintas acciones que el accionista perjudicado puede ejercer para exigir el debido respeto del pacto, lo que confiere a esta obra una evidente utilidad en la resolución de problemas prácticos que habitualmente emergen en el ejercicio profesional.
El autor observa que, conforme al artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas, si no se cumplen las formalidades señaladas por este precepto, los pactos particulares sobre transferencia de acciones resultan inoponibles a terceros. A contrario sensu, si se verifican tales formalidades, el pacto resulta oponible a terceros, quienes quedan por tanto obligados no a cumplir con las prestaciones específicas de dar, hacer o no hacer que constituyen el objeto del pacto, pero sí a reconocer y respetar su existencia y a abstenerse de impedir que produzcan sus efectos propiamente obligatorios entre las partes. Luego, las formalidades del artículo 14 no son solemnidades, sino medidas de publicidad.
En suma, nos encontramos ante una obra de extraordinaria calidad y profundidad que, sin lugar a dudas, constituirá un texto de consulta obligada por juristas, abogados, magistrados y autoridades supervisoras del mercado de valores y de las sociedades anónimas.
