Diario Estrategia
Aunque es transversal la visión de que la reforma al sistema de libre competencia que impulsa el Gobierno es necesaria y va en el sentido correcto para atacar sobre todo a carteles duros, también es unánime que la iniciativa –que reiniciará su debate legislativo en la Comisión de Constitución del Senado en marzo próximo estimándose que se apruebe durante el mencionado mescuenta con una serie de debilidades que debieran subsanarse en la tramitación, con recomendaciones entregadas por una serie de expertos a ESTRATEGIA.
ALCANCE DE LA DELACIÓN COMPENSADA
La Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados, presidida por Julio Pellegrini, elaboró un informe donde detectó una serie de puntos a mejorar, siendo uno de los principales el ligado al alcance de la delación compensada en los procesos penales iniciados por casos de colusión.
El propuesto artículo 286 ter parece sugerir, en su redacción actual, que sólo la primera persona natural que hubiere aportado antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica podría acceder a los beneficios de este sistema para desbaratar carteles. De ser así, indica la entidad gremial, "esa circunstancia es contradictoria con nuestro sistema y perjudicaría significativamente su efectividad en la lucha contra los carteles.
Recomendamos enmendar el propuesto artículo 286 ter en el sentido de aclarar que la exención de responsabilidad criminal se extiende a todos los beneficiarios de la delación compensada comprendidos en la postulación efectuada ante la FNE". Cabe señalar que el segundo en usar esta herramienta, de acuerdo a la iniciativa, accederá a la rebaja de un grado en su pena.
Para el abogado Juan Cristóbal Gumucio, del estudio Cariola Diez Pérez-Cotapos, los déficits actuales de la delación compensada no quedan bien resueltos. El sistema sólo abarcaría la exención criminal por el nuevo delito de colusión (286 ter), pero no el artículo 285 del Código Penal. "Como este artículo no se deroga, es posible que a futuro el Ministerio Público siga investigando casos de colusión por el artículo 285, teniendo poco efecto la titularidad exclusiva del Fiscal Nacional Económico sobre la interposición de la querella por el artículo 286 ter (colusión) y la exención de responsabilidad penal de la delación compensada. Esa situación le quita eficacia a la herramienta más importante para la persecución de carteles".
En vista de lo anterior, el abogado José Luis Corvalán, del estudio Barros & Errázuriz, es enfático en destacar que se deben derogar los artículos 285 y 286 del Código Penal. Asimismo, el jurista Pedro Rencoret, de Pellegrini & Cía., la delación compensada se puede reforzar de modo que no queden dudas de que el beneficio se aplicará a la exención de cárcel de la misma manera que se ha venido aplicando para las multas del TDLC.
DUDAS SOBRE CRIMINALIZAR COLUSIÓN
Otro punto dudoso para el Colegio de Abogados, está en que en el agravante penal establecido en el inciso segundo respecto de conductas de colusión cometidas sobre "bienes y servicios de primera necesidad" no existe una enumeración ni descripción a nivel normativo acerca de cuáles caen dentro de dicha categoría. Si bien podrá haber algunos respecto de los cuales exista completa claridad, otros presentarían significativas dudas.
"Esta falta de certeza puede comprometer el principio de legalidad y conducir a decisiones judiciales contradictorias". ¿Cuándo debería presentar su querella la FNE? Finalmente el proyecto fue cambiado y se optó porque esto se efectué tras el fallo del TDLC en línea con el pensamiento de actores como el mismo presidente del ente antimonopolio Tomás Menchaca y el fiscal nacional económico Felipe Irarrázabal, con el fin de que no surjan sentencias contradictorias, lo que provocó una relevante polémica en la Comisión de Constitución del Senado.
Ya que para algunos expertos como Francisco Agüero, director del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, lo mejor es que sea al mismo tiempo que el requerimiento contra un cartel duro porque este proceso administrativo es muy largo y debe ser conocido desde el principio por el Ministerio Público que ha estado a favor de esto.
Con todo, hay varios que se oponen a la criminalización de la colusión con entre 5 años y 1 día y 10 años de presidio efectivo. Gumucio afirma que esto podría perjudicar la eficacia de la FNE en la persecución y sanción de las infracciones a la libre competencia, porque el estándar de la investigación y las defensas de no autoincriminación posiblemente le den más defensas a los imputados y mayor temor a entregar antecedentes.
"La gravedad de las sanciones criminales y las multas (a mi juicio desproporcionadas), sumado a la ambigüedad de la descripción del delito de colusión y de las conductas que atentan contra la libre competencia, podría generar un efecto paralizante en las empresas respecto de conductas lícitas y pro-competitivas, pero que sean novedosas y agresivas. Si los ejecutivos no saben cómo reaccionará la autoridad, pueden preferir abstenerse y mantenerse dentro de lo que ya ha sido probado. La ley otorga mucha discrecionalidad a autoridades y jueces y las consecuencias de una sanción son muy graves", advierte.
¿MULTAS HÍBRIDAS INCONVENIENTES?
En cuanto a las multas, el Colegio de Abogados expone que en su redacción actual, la norma propuesta resulta inconveniente por cuanto incorpora al mismo tiempo dos sistemas distintos (beneficio versus ventas) "que pueden ser utilizados alternativa y discrecionalmente por el TDLC y sin incluir ningún criterio que permita orientar su decisión, esta modificación puede conducir a contradicciones, confusión, discriminaciones e injusticias". Con lo que sugiere que el castigo sea referente a un porcentaje de los ingresos anuales de la línea de productos asociada.
Rencoret explica que en el caso de las multas, era necesario modificar la fórmula de hasta 30.000 UTA y el proyecto lo hace, "pero contempla un híbrido que incluye al mismo tiempo dos sistemas distintos -el norteamericano y el europeo-, lo que entrega más dudas que certezas. Lo mejor es que se adopte un una única vía y en ese caso, se recomienda seguir el que considera un porcentaje de ventas, porque es más fácil de probar".
INTERLOCKING Y CONSUMIDORES
En tanto, Gumucio indica que la prohibición y la creación de una sanción per sé por interlocking –a firmas con ventas superiores a las 100.000 UF-, "a mi juicio es injustificada y generará costos y contingencias para muchas empresas, principalmente medianas, donde la probabilidad que efectivamente genere un peligro para la libre competencia es mínima. Se puede prestar para juicios frívolos como herramienta de negociación (o extorsión), porque la figura es muy formal y contempla pocas excepciones".
Por otro lado, tomando en cuenta que será el TDLC el que conocerá los procesos de indemnización de todos los perjuicios de casos de atentados contra la libre competencia y no la justicia ordinaria, el Colegio de Abogados señala que de los hechos establecidos en una sentencia condenatoria del ente antimonopolios no necesariamente surgirán daños individuales o privados ligados a consumidores o pymes, de manera que los daños económicos no serían fáciles de establecer.
De paso, la entidad recomienda incorporar una modificación que dé certeza en cuanto a que no habrá doble sanción por hechos que puedan ser constitutivos de infracción al Decreto Ley 211 y a la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, que también está siendo fortalecida mediante una reforma.
El ex subfiscal nacional económico y abogado del estudio Guerrero Olivos, Jaime Barahona, cuenta que el Sernac y las asociaciones de consumidores, con las reformas actuales a la ley, podrán intervenir con interés legítimo en la audiencia de aprobación de los acuerdos extrajudiciales entre la FNE y las empresas investigadas, lo que genera incertidumbre.
"Terceros están en un procedimiento que les es ajeno y pueden oponerse al mismo, lo que habría que revisar".
PODER DE LA FNE VERSUS TDLC EN FUSIONES
Otro tema trascendental en esta iniciativa es el control de operaciones de concentración, para evitar que procesos peligrosos no sean analizados. La directora del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica, María Elina Cruz, expresa que "me genera problemas que se desvíen recursos de la FNE sólo para evaluación de fusiones. Ello significa que caigan las investigaciones por colusión, por ejemplo. La primera entidad si ve riesgo en la operación, tiene que presentarla al TDLC que cuenta con ministros excelentes y poco trabajo".
Gumucio complementa esta tesis recalcando que la notificación obligatoria de las operaciones de concentración reviste un riesgo de dilapidar recursos y oportunidades tanto para el sector público como privado, si los umbrales que se fijan son muy bajos y muchas fusiones inocuas son avisadas a la autoridad. Éstos serán fijados por un reglamento del Ministerio de Economía con posterioridad a la ley que se está tramitando.
La Corte Suprema pone sobre la mesa otro punto importante, exhibiendo que no se vislumbra una razón para eliminar su facultad de proponer al Presidente de la República una nómina para el cargo de abogado presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. "De la misma forma, extraña la circunstancia de eliminarse los requisitos de trayectoria profesional o académica para acceder a este puesto".
Varios son los que admiten que con este cambio, la nominación quedaría expuesta a decisiones más políticas que técnicas en un ente antimonopolios que se ha consignado como independiente de los Gobiernos de turno.
