La Tercera
Hay otras sanciones que son más efectivas
Tras la denuncia de colusión formulada por la Fiscalía Nacional Económica contra CMPC y SCA, no sólo han resurgido las críticas al actuar de los empresarios en Chile, sino que se ha reavivado el debate acerca de las sanciones a que debieran estar expuestos los responsables: ¿es conveniente y efectivo sancionar la colusión con penas de cárcel? En términos de libre competencia, una colusión supone concertación, acuerdo, con un fin determinado, que es el de dañar a terceros.
Su gravedad no está determinada por el acto en sí de concordar algo (reparticiones de cuotas de mercado, precios, producción, territorios, etc.) sino en el propósito de los concertados, que buscan un beneficio económico, perjudicando tanto a consumidores, a quienes cobrarán un mayor precio del que resultaría si operara libremente el juego de la oferta y la demanda, como a competidores presentes o potenciales, quienes podrían ver impedido el acceso a un determinado mercado. Por ello, las sanciones a la colusión deben ser disuasivas y proporcionales al mal causado.
La cárcel, por su parte, es el lugar donde se cumplen las penas criminales o donde se pretende poner a salvo de la sociedad a los que cometen presuntos delitos mientras éstos son investigados. Es el castigo más severo del ordenamiento jurídico civilizado, porque importan la privación de libertad y el aislamiento social. Las penas de cárcel, cuando se admiten para determinadas conductas, cumplen variadas funciones (pagar por el mal causado, disuadir que otros cometan los mismos actos), por lo que deben ser impuestas bajo condiciones exigentes y cuando no existen otras medidas que puedan lograr los mismos efectos.
Es lo que se denomina la ultima ratio. Entre las condiciones exigentes se encuentran la determinación exacta y sin ambigüedades de la conducta reprochable, la demostración de la intención fehaciente de realizar esa conducta a sabiendas que constituye un delito y que no existan elementos que permitan excusar la culpabilidad. Estas exigencias son indispensables para asegurar la imparcialidad y la objetividad en la aplicación de las penas y su validación social. En el caso de la colusión es muy difícil, sino imposible, efectuar una tipificación delimitada e inequívoca de la conducta reprochable al punto de convertirse en delito.
Abusar del empleo de penas criminales para la realización de cualquier conducta puede causar efectos contrarios a los deseados. Primero, porque la prohibición de la conducta puede desvalorizarse si no se encuentra bien definida, tiene contornos ambiguos o no se aprecia su gravedad; segundo, porque esa desvalorización lleva a los jueces a no aplicar las sanciones penales; tercero, porque a pesar de la conveniencia de la prohibición, su desvalorización penal puede arrastrar una decreciente aplicación de sanciones civiles; cuarto, porque lo anterior puede desincentivar a los afectados a ejercer sus derechos; y por último, porque la falta de sanciones podría incluso alentar la idea de que la conducta prohibida puede ser realizada sin mayor consecuencia y, por lo tanto, transformarse en permitida.
Por lo anterior, y dada nuestra historia que demuestra que la inclusión de penas de cárcel para las conductas de colusión durante más de 30 años no tuvo ninguna aplicación, es que no soy partidario de imponer penas de cárcel para la colusión.
Creo que es posible y necesario incrementar la fiscalización, los incentivos a la delación responsable y oportuna, las prácticas de gobierno corporativo y, ciertamente, las sanciones de multas, indemnización de perjuicios e inhabilitación para ejercer cargos directivos en empresas. Todas estas debieran ser incluso más disuasivas que una sanción criminal.
