Pulso
Una de las características de nuestro ordenamiento ambiental es su poca densidad legal. En efecto, tenemos pocas leyes "deliberadamente ambientales" y una gran cantidad de normativa ambiental infra legal, incluyendo decretos y resoluciones. Esto lleva a una suerte de caos normativo ambiental, donde existen variadas superposiciones, normas que no aplican y otras que han sido "dejadas sin efecto" en forma tácita, lo que representa un desafío jurídico de proporciones, en que se requiere llevar a cabo una verdadera arqueología normativa.
Si se quiere profundizar en este peculiar mundo, lo invito a revisar el capítulo de algún plan de cumplimiento de la legislación ambiental de cualquier Estudio de Impacto Ambiental, donde encontrará toda la normativa ambiental aplicable a un proyecto, desde tratados internacionales hasta normativas básicas. Ahora bien, hay que recordar que de acuerdo a nuestra Constitución, se pueden establecer limitaciones a garantías constitucionales tales como derecho de propiedad y libre iniciativa económica con una finalidad de protección del medioambiente.
Sin embargo, dichas limitaciones han de estar establecidas mediante leyes. Por lo tanto, toda la normativa ambiental de que hablábamos, que básicamente genera limitaciones al derecho de propiedad, requiere contar con fundamentos legales, cuestión que se verifica por parte de la Contraloría General de la República con ocasión de la toma de razón de las señaladas normativas. Y más abajo de la normativa ambiental, tenemos las denominadas Guías de Evaluación Ambiental, con un carácter infra normativo. Estas guías fueron elaboradas en la administración anterior bajo el mandato establecido en el artículo 81 de la ley 19.300 de "uniformar criterios de evaluación ambiental a través del establecimiento de guías trámite" y con una finalidad de entregar mayor certeza, tecnificación y disminuir la discrecionalidad en la evaluación ambiental de proyectos.
De hecho, esta correspondió a una de las medidas de la Agenda de Competitividad que gestionó el Ministerio de Economía. Sin perjuicio de que la Contraloría en la tramitación del DS 40/2012 (Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental o SEIA) estableció que dichas guías debían ser "observadas", lo cual de acuerdo al diccionario de la RAE significa "guardar y cumplir exactamente", en cada una de las guías se señaló expresamente que ellas eran "referenciales e indicativas" y no obligatorias, dado su carácter legal de "guías trámite", que han de servir como directrices tanto para quien hace la evaluación (proponente) como para quien la revisa (Estado).
O BVIAMENTE, si un titular tiene una mejor propuesta de evaluación, distinta a la contenida en la respectiva guía, la puede aplicar y ella sería analizada en su mérito por los servicios competentes. Y es que el riesgo de las guías es que ellas pueden significar una petrificación de la gestión ambiental, ya que es difícil que el Estado vaya a la vanguardia de la gestión ambiental, no solamente por el tiempo que toma generar o modificar una guía, sino que especialmente por el hecho de que quien hace la evaluación es el proponente y no el Estado, que solamente revisa la gestión ambiental planteada por el proponente.
El problema es que mediante el Ordinario N° 151276 de fecha 7 de agosto de 2015 de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), se impartieron instrucciones sobre el uso de las guías elaboradas por el SEA a las distintas direcciones regionales de este Servicio, haciéndose obligatoria la observación del contenido de las guías que se señalan en la resolución exenta N° 1010 de 2015 de la Dirección Ejecutiva del SEA.
Esto significa que las guías que originalmente se conceptualizaron como referenciales, se transforman en obligatorias en su aplicación para el administrador del SEIA a nivel regional, quedando como "letra muerta" el carácter referencial de cada guía de evaluación.
¿Consecuencias? Lo que se suponía que era una ayuda para evitar la incertidumbre, ahora puede significar una fuente inagotable de la misma, ya que de no cumplirse un detalle de la guía por parte del proponente -pensemos únicamente en la descripción del proyecto-, ello puede traer un problema relevante en la evaluación, que podría terminar, por ejemplo, en la terminación del procedimiento por falta de información relevante o esencial. Dado que estas guías ya no son referenciales, ya no habría criterio que aplicar en su aplicación, transformándose en un verdadero check-list de evaluación y en un ejemplo de anti-gestión ambiental.
Por otra parte y desde el punto de vista jurídico, son evidentes las dudas en cuanto a la legalidad de estas guías obligatorias, las cuales se han transformado así en un segundo reglamento de evaluación ambiental de proyectos en cuanto a su aplicación por parte del SEA. De hecho y con el señalado Ordinario, ellas dejaron de ser guías, convirtiéndose en verdaderos reglamentos, lo que contradice el fundamento legal de las mismas, que las estableció como "guías trámite" y que además puede significar una grave debilidad para la gestión ambiental, con guías que más que uniformar criterios, pueden terminar petrificando la gestión ambiental.
