El Mercurio
Conocida es su determinación de asumir personalmente la dirección de la investigación en el caso Penta y sus derivados, fundándose en una atribución que nunca se ha ejercido desde que se creó el nuevo Ministerio Público, esto es el artículo 18 de la Ley 19.640, que le permite "asumir, de oficio y de manera excepcional, la dirección de la investigación, el ejercicio de acción penal pública y la protección de las víctimas y testigos respecto de determinados hechos que se estimaren constitutivos de delitos cuando la investigación de las personas involucradas, como imputados o víctimas, lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía".
Cuando comenté este caso, a requerimiento de "El Mercurio", no puse en duda la legalidad de dicha decisión porque esta es una facultad exclusiva del fiscal nacional, que no admite revisión ni reclamo de terceros. Además, agregué que era posible que fiscales adjuntos lo asesoraran e incluso asistieran a las audiencias judiciales, sin que pudieran ejercer la acción penal en ninguna de sus formas porque tenía dudas de que, en el ejercicio de dicha facultad exclusiva, el fiscal nacional pudiera delegarla en fiscales adjuntos o abogados del Ministerio Público, ya que las facultades del Art. 18 eran excepcionalísimas.
Esta última opinión fue controvertida por la asesora jurídica de dicha entidad, por estimar que es necesario que la máxima autoridad tenga un equipo de apoyo, y otro profesor expresó que mi opinión era excesivamente formalista, y al respecto señaló textualmente que "un fiscal de una causa compleja, que no tiene facultades de delegar funciones y trabajar en equipo, es un fiscal 'amarrado de manos'" ("El Mercurio", 27 de febrero).
He revisado la historia fidedigna del Art. 18 mencionado y he encontrado los siguientes antecedentes que confirman mi opinión:
El mensaje del proyecto de la ley del Ministerio Público, de marzo de 1998, expresó en la parte pertinente: "Al fiscal nacional se otorga la facultad de asumir directamente la conducción de casos particulares que por su especial relevancia nacional, la complejidad de su investigación o su trascendencia así lo exijan. Esta facultad podrá ser delegada en abogados de la Fiscalía Nacional que él designe", quienes con el nombre de coordinadores especializados asumirán la causa. Además, el mensaje agregaba que para ejercer esta función directa se requería el informe previo del consejo general y, si la opinión era contraria, la decisión del fiscal nacional debía ser fundada (Art. 19 letra i), incisos 1 y 2).
Esta facultad de delegar no fue aceptada ni por la Cámara de Diputados ni tampoco por el Senado, eliminándose tal facultad, por la trascendencia e importancia de las investigaciones ya señaladas que involucren, como imputados o víctimas, a las personas que por su investidura hicieren necesario que las tareas del fiscal nacional se cumplieran con absoluta independencia y autonomía.
En efecto, la Cámara de Diputados aprobó un nuevo artículo 12, en que si bien estableció la facultad del fiscal nacional de asumir directamente la persecución penal cuando la investidura de las personas involucradas, como imputados o víctimas, lo haga necesario, eliminó toda referencia a la delegación de sus funciones en abogados de la Fiscalía Nacional.
Por su parte, el Senado aceptó la supresión de la facultad de delegar funciones por parte del fiscal nacional y restringió el ejercicio de su facultad excepcional solo a los casos en que "la investidura de las personas involucradas, como imputados o víctimas, lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía", dejándose constancia de que se estimaba que la decisión del fiscal nacional debía ser muy excepcional y restrictiva solo a los casos que señala la nueva disposición. Otras causas complejas fueron reservadas para una posible designación de un fiscal regional.
La redacción del Senado, que, en definitiva, fue aprobada en tercer trámite, se convirtió en el actual Art. 18 de la ley en que se funda la actual decisión del fiscal nacional.
Confirma estos conceptos lo dispuesto en la propia ley del Ministerio Público, Art. 7º respecto de que las autoridades y jefaturas ejercen sus funciones dentro del ámbito de su competencia administrativa, en consonancia con los Arts. 6º y 7º de la Constitución Política, lo que da a entender que en derecho público no existen delegaciones de funciones, salvo norma expresa.
Por último, también confirma lo anterior lo dispuesto en el Art. 17 letra a) inc. 2º de la Ley del Ministerio Público, cuando establece que el fiscal nacional no podrá dar instrucciones en casos particulares, salvo en el caso del Art. 18 de la misma ley en que este asume la dirección superior. Esto es lógico, porque es imposible que dicha autoridad pueda impartirse instrucciones particulares en un caso en que ha resuelto dirigir directamente la investigación y ejercer la acción penal.
