El Mercurio
El plazo impuesto por el Gobierno para aprobar el proyecto de ley que elimina el lucro, la selección y el copago, antes de que enero termine, apuró también el tranco del requerimiento que la oposición presentará ante el Tribunal Constitucional.
En él trabajan los académicos José Francisco García y Miguel Ángel Fernández, quienes ya plantearon la inconstitucionalidad de varios aspectos de la iniciativa cuando expusieron ante la comisión de Constitución del Senado. No es la primera vez que trabajan juntos: hace un año redactaron y defendieron ante el mismo tribunal el requerimiento sobre la Ley de Televisión Digital.
Profesor de derecho público en las universidades Católica y Los Andes, Fernández ha estudiado en profundidad el derecho a la libertad de enseñanza. En 2005 publicó un libro sobre el principal fallo emitido por el alto tribunal en esta materia: el rol 4.010, a propósito de la norma que modificó la antigua LOCE (Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza) e incorporó consejos escolares a los colegios particulares subvencionados.
"Aunque no hubiera requerimiento y solo control preventivo, el tribunal debiera llamar a audiencia pública, como lo ha hecho en otros casos", dice el jurista, graficando la trascendencia que le otorga al debate constitucional de la iniciativa sobre lucro, copago y selección.
"Definir la libertad de enseñanza y qué clase de colegios tenemos es un hito, como lo han sido otras decisiones históricas del tribunal, como el fallo sobre las isapres o sobre el Tribunal Calificador de Elecciones para el plebiscito de 1980", señala. El tema de fondo esta vez será resolver jurídicamente la "tensión conceptual" sobre la que está construido el proyecto, que "pone en conflicto la libertad de enseñanza de quienes organizan los colegios y el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos".
-¿Por qué "tensión"? El Gobierno afirma que no están en juego la libertad de enseñanza ni la de los padres para elegir el colegio de sus hijos.
-En una visión que no comparto, el proyecto del Gobierno plantea que, a mayor libertad de los sostenedores de colegios para organizarse, menor libertad de elección tienen los padres. En esa lógica de conflicto, plantea restringir la libertad de enseñanza que 'es un negocio que lucra con recursos públicos', y se imponen prohibiciones para anular toda posibilidad de actuación.
-¿A qué se refiere la Constitución cuando garantiza la libertad de enseñanza? Porque, al parecer, todos entienden cosas distintas.
-La Constitución dice que la libertad de enseñanza es el derecho a abrir, organizar y mantener un establecimiento; es fundamental cómo se entiende cada una de esas facultades. Si la facultad de organización comprende que el colegio pueda definir si selecciona o no alumnos, un proyecto que prohíbe seleccionar es inconstitucional. Por eso es muy importante la jurisprudencia del tribunal.
"El tema más sensible es la selección"
-¿Qué dice esa jurisprudencia? ¿Apoya el planteamiento opositor?
-Sí, porque el tribunal ha dicho que "organizar el establecimiento significa que los fundadores tienen la capacidad de definir su características, en nexo con su finalidad, objetivos y métodos para lograrlo".
"En los últimos 10 años, el legislador ha ido aumentado sistemáticamente los niveles de regulación, limitando la capacidad de los sostenedores de organizar el establecimiento. El proyecto continúa esa línea y define un grado exorbitante de condiciones para obtener la subvención; conté como 30: la forma jurídica -persona jurídica sin fin de lucro-, un enorme sector de personas con las que no se puede contratar servicios, en qué usar los recursos, etc. La prohibición de seleccionar es lo más grave, porque afecta al proyecto educativo. Así, el sostenedor pasa a ser un mero administrador de recursos públicos, y no el fundador y creador de un proyecto".
-¿Pero no debe velar el Estado por el buen uso de recursos que son de todos?
-El Estado tiene la obligación de velar por el adecuado uso de los recursos públicos, pero no es lo mismo entregar recursos para que se desarrollen proyectos educativos, a determinar cuál es el proyecto educativo a través de la entrega de esos recursos.
-¿Ve esa intención?
-Absolutamente, y el tema más sensible es el de la selección, que está íntimamente ligado al proyecto educativo. Es la discusión que han tenido el rector Zolezzi y la alcaldesa Tohá sobre el Instituto Nacional. El Estado está redefiniendo el proyecto del Instituto al impedirle la selección. Con el argumento de cautelar los recursos fiscales, se les está imponiendo a los colegios lo que deben hacer.
-El proyecto admite la selección en colegios artísticos y en los emblemáticos. ¿No garantiza eso diversidad y selección por mérito en el sistema?
-No. ¿Por qué no tiene derecho a seleccionar un colegio que se funda sobre una determinada concepción religiosa o uno Montessori? Las únicas razones para seleccionar no son artísticas o por tradición.
-Los defensores de la reforma afirman que la selección se ha prestado para discriminar.
-El proceso de selección no persigue discriminar, sí buscar personas que de verdad adhieran al proyecto y generar una comunidad de intereses. El proyecto de ley establece una tómbola que rompe esa comunidad.
"Lo mismo pasa con el lucro. Es un pésimo sistema fijar las remuneraciones para impedir el lucro de los sostenedores, sobre todo cuando se entrega a una resolución de la autoridad administrativa de turno, con los conflictos de interés que hay entre sostenedores de colegios y grupos políticos".
-¿Y cómo impediría los abusos en arriendos y sueldos?
-Controlando, fiscalizando, regulando, generando mecanismos de incentivo y castigando los abusos; no prohibiendo. Tengo dudas de que esta sea la mejor manera de partir la reforma. ¿No era más razonable mejorar a los que estaban mal que prohibir, estandarizar, "quitar los patines"? Quizás, si los subvencionados hubieran comenzado a perder alumnos frente a buenos colegios públicos, solos habrían ido dejando la selección, invirtiendo, etc.
"Si pongo tantos requisitos y cortapisas, al final es una prohibición"
-¿Cuál es la diferencia entre selección y discriminación?
-Discriminación es una diferencia odiosa, injustificada, que no se explica. No es discriminatorio que un Instituto Nacional seleccione por excelencia académica, para dar a los mejores de los colegios municipalizados una oportunidad que no tendrán de otra manera. O que un colegio artístico elija a quienes tienen más dotes. Es un mecanismo de selección que debe ser explícito, transparente, regulado.
-Pero muchos países prohíben la selección con dineros públicos. ¿Por qué podría ser inconstitucional?
-Porque la selección es parte del proyecto educativo que está protegido por la Constitución y permite al dueño determinar la forma de organización que dará al colegio. En esos países se parte de un supuesto distinto; existe tal variedad y multiplicidad de proyectos, que la selección se torna irrelevante. Cuando haya cientos de institutos nacionales, quizás no sea necesario seleccionar.
-¿Cómo se expresa en la práctica el derecho de organizar un colegio?
-El centro de la organización está en el proyecto educativo, que es el corazón del colegio. La mantención de ese proyecto es lo que justifica adoptar los mecanismos de organización financiera, personal, infraestructura, etc. La definición la adopta el dueño, que acepta un grado de intervención mayor del Estado si requiere de fondos públicos, pero no en el corazón del proyecto.
"Pero en este proyecto de ley hay una intervención del Estado más allá de lo razonable. Esta será la única actividad en Chile en que el dueño no podrá operar con personas relacionadas. Y a ninguna institución se le exige hoy que para cumplir su función sea dueña del inmueble donde funciona".
"La regulación también debe respetar la Constitución en su intensidad. Si pongo tantos requisitos y cortapisas, al final es una prohibición encubierta".
Recuadro :
''No es lo mismo entregar recursos para que se desarrollen proyectos educativos, a determinar cuál es el proyecto educativo a través de la entrega de esos recursos".
''Con el argumento de cautelar los recursos fiscales, se les está imponiendo a los colegios lo que deben hacer".
''En este proyecto de ley, el sostenedor pasa a ser un mero administrador de recursos públicos, y no el fundador y creador de un proyecto educacional".
JURISPRUDENCIA EN EDUCACIÓN:
"El tribunal ha sido consistente"
-La oposición afirma que obligar a los colegios a transformarse en sin fines de lucro va contra la Constitución, pero usted mismo ha dicho que no hay problemas si se les permite optar y se incentiva que no tengan lucro. ¿Dónde está entonces la inconstitucionalidad?
-Hay 30 años de historia en el desarrollo de un sistema con determinadas reglas que hoy se cambian del cielo a la tierra a contar del 1 de marzo. Esto genera inseguridad jurídica, un valor que garantiza la Constitución. Hay que dar opciones, gradualidad, mecanismos alternativos, incentivos.
-¿Los temas cuya constitucionalidad se objeta deben ser revisados obligatoriamente por el Tribunal Constitucional, aun cuando no se trate de una ley orgánica?
-Este proyecto es orgánico constitucional y debe ser revisado por el tribunal. Todo lo que tenga que ver con modificaciones a la Ley General de Enseñanza (LGE) es ley orgánica constitucional; lo que modifica la Ley de Subvenciones no lo es. Es tal la cantidad de condiciones y exigencias que se le imponen al sostenedor, que no podrá crear colegios. Esa materia comprende a la LGE, no a la ley de subvenciones.
-Desde el punto de vista de la jurisprudencia anterior, ¿superaría este proyecto los estándares que el tribunal ha fijado en materia de libertad de enseñanza?
-El tribunal ha sido consistente en su interpretación constitucional de la libertad de enseñanza. El administrador provisional, recién aprobado, no entró al fondo de la libertad de enseñanza; fue por otro camino, en un fallo muy complejo.
-Algunos académicos han planteado que ese fallo cambió el concepto de libertad de enseñanza. ¿No está de acuerdo?
-No comparto esa posición. La sentencia plantea, en primer lugar, que el derecho a la educación y la libertad de enseñanza están estrechamente vinculados, descartando que se trate de derechos en conflicto o tensión permanente. En seguida, reconoce la autonomía (en este caso, de las universidades), que les garantiza autorregularse en lo económico, administrativo y académico.
"El fallo expone que no se protege la autonomía inadecuada, o sea, la que se invoca para realizar actividades ilegales, dañosas, ilícitas o abusivas. Por último, añade que la ley puede regular el ejercicio de la autonomía. Este fallo se inserta perfectamente en la línea jurisprudencial del tribunal".
