La Tercera
Uno de los temas que marcarán la agenda económica en 2015 será la reforma a la ley de competencia. Tras el estallido del caso de colusión en el mercado de la carne de pollo, el gobierno decidió endurecer la persecución y las penas para actividades monopólicas por parte de las empresas. La propuesta que trabaja el Ministerio de Economía contempla un nuevo orden para eliminar las conductas que afecten el funcionamiento del mercado y facultades para evitarlas.
Los cambios a la ley y el perfeccionamiento de la institucionalidad de libre competencia fueron uno de los compromisos de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet y tras conocerse en septiembre las multas de US$ 60 millones dispuestas por el TDLC en el caso de los pollos el tema cobró relevancia.
El nuevo articulado elevará las multas para las conductas contra la competencia, incorporará penas de cárcel para quienes participen en éstas, perfeccionará el mecanismo de delación compensada y dará mayores atribuciones a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y al Tribunal de la Libre Competencia (TDLC).
El gobierno busca que con el fortalecimiento de la normativa, la regulación se acerque a los estándares de los países desarrollados.
Sanción penal
Pero tanto a nivel de mercado como de expertos, las opiniones sobre la profundidad de estos cambios están divididas. Si bien en general hay coincidencia de que es necesario entregar mayores certezas, la principal discrepancia entre los agentes económicos dice relación con la conveniencia o no de incluir penas de cárcel.
"Es un tema controversial, la cárcel tiene el gran beneficio de que es un disuasivo muy fuerte para casos de colusión, y lo que dice la experiencia mundial es que los ejecutivos le temen al procesamiento penal, pero entiendo que hay complejidades procesales que obligarían a que haya una buena coordinación entre los sistemas criminal y de libre competencia.
Pero un buen sistema de multas o efectos reputacionales, como descalificación para ejercer diversos cargos, también son una alternativa interesante", plantea el académico del departamento de economía de la Universidad de Chile, Aldo González.
En todo caso, el economista sostiene que lo que realmente le hace falta al sistema de competencia chileno es cambiar el régimen de sanciones y establecer un sistema de control de fusiones, "pero en el resto hay que dejar que la institucionalidad funcione y ha funcionado bien, no creo que se requiera de un cambio muy paradigmático", puntualiza.
Por eso, el ex subsecretario de Economía y presidente de la Consultora Pronostica, Tomás Flores, dice que la cárcel no sirve: "La sanción penal es una falsa promesa de castigo, ya que de restablecerse, lo más probable es que nadie finalmente irá a la cárcel. Durante los 40 años que dicha sanción existió en Chile, nunca fue usada. En Inglaterra, vigente desde 2002, sólo ha sido aplicada a una persona. En cambio, creo que a la sanción monetaria debe agregarse la sanción reputacional", sostiene.
Delación compensada
En Chile, la última reforma a las leyes de competencia se produjo en 2009, cuando se estableció el mecanismo de delación compensada y la facultad para que la Fiscalía Nacional Económica use como elemento de prueba las llamadas telefónicas y los correos electrónicos, entre otros.
Esos instrumentos fueron utilizados en dos de los casos más emblemáticos de colusión en Chile: "farmacias", cuando la confesión de una empresa permitió comprobar un alza coordinada de precios, y en el de los pollos, en que la incautación de e-mails y computadores permitió conseguir evidencia "dura" para la investigación.
A juicio de Flores, es fundamental fortalecer la delación compensada. "Los carteles aprenden y en la actualidad, dadas las pruebas obtenidas en investigaciones realizadas en los últimos años, sus socios ya no se comunican por mail o celular. Es fundamental que uno de los socios de la colusión tenga incentivos a confesar y aportar evidencia", explicita. Añade que, además, se deben crear fórmulas de protección para quien confiesa.
Según los análisis del gobierno y los expertos consultados, hoy "hay ambiente" para el proyecto de fortalecimiento de la institucionalidad. También hay consenso de que todavía existen en el país conductas anticompetitivas.
Por lo mismo, Gonzalo Isla, de la Escuela de Negocios de la Universidad Adolfo Ibáñez, estima que el proyecto de ley deberá "resolver la zona gris que existe hoy entre las atribuciones del TDLC y el Ministerio Público, lo que hace, que, por ejemplo, el sistema de delación compensada no haya tenido el impacto esperado cuando se introdujo, porque las empresas que se acogen a este sistema pueden reducir multas en el TDLC, pero de todas formas se exponen a sanciones penales", afirma.
Agrega que el proyecto debiese de todas maneras aumentar las multas, hoy la máxima es de unos US$ 26 millones. Además, el proceso podría ser más corto: el caso pollos comenzó en agosto de 2010, y el fallo estuvo cuatro años después. "Es esperable que los procesos demoren, pero períodos tan extensos tienen un efecto negativo sobre la confianza pública en la institucionalidad de la libre competencia", sostiene Isla.
Control de fusiones
Otro de los aspectos que abordará el proyecto de ley es la creación de un mecanismo de control preventivo y obligatorio de fusiones. Así, las integraciones que superen algún umbral tendrán que ser obligatoriamente informadas a la autoridad. Hoy, el mecanismo opera de manera casi voluntaria, por lo cual, en julio, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde) recomendó al país legislar al respecto.
"Existen razones importantes para que Chile adopte un sistema obligatorio de control de fusiones, donde el gran beneficio sería la certidumbre que obtendrían los agentes privados. La certidumbre va en dos sentidos: primero, respecto de la necesidad de notificar o no una operación de concentración, y segundo, eliminaría el riesgo de que con posterioridad a una fusión ésta sea sometida a revisión ante el TDLC (en un procedimiento contencioso) por terceros que pueden actuar de manera oportunista", explica el profesor de derecho económico de la Universidad Católica y socio de Coeymans, Edwards & Poblete Abogados, Juan Enrique Coeymans.
La gran duda que existe en el mercado es sobre qué umbrales utilizar. Coeymans añade que es clave que éstos reconozcan las particularidades de los mercados, "los que dada la escala de la economía chilena tienden a ser concentrados", dice.
El debate está marcado por el llamado "número mágico"; es decir, cuándo nace el deber de informar. Mientras algunos sostienen que la variable clave es la participación de mercado, otros se inclinan por el monto de la operación, la suma de las ventas y las industrias afectadas por la operación.
"Si las ventas conjuntas en Chile de las fusionadas superan los US$ 200 millones deben solicitar autorización previa ante la FNE. Un umbral inferior puede producir una carga burocrática innecesaria a fusiones más pequeñas que no generan ningún riesgo anticompetitivo", propone Flores.
La propuesta del gobierno también considera mayores atribuciones a la FNE, sobre todo para pedir antecedentes a las empresas y así monitorear el grado de competencia de los mercados. Pero todo dependerá de cómo fluya la discusión en el Congreso.
PARA ENTENDER
Gobierno prepara proyecto de ley para endurecer la persecución y penas para actividades monopólicas por parte de las empresas en el país.
La cárcel como pena máxima para los casos de colusión es una de las medidas que podría contener el proyecto de ley de libre competencia
Mayores atribuciones para monitorear los mercados y exigir información a las empresas podría tener la FNE en la nueva ley.
