La Tercera
La reforma educacional de Bachelet, como casi todas las discusiones sobre educación durante nuestra historia, tendrá un fuerte componente constitucional. Y ello, porque están en juego dos derechos profundamente arraigados, como son la libertad de enseñanza y el derecho a la educación. Veamos cada uno de ellos.
La libertad de enseñanza, dice la Constitución, incluye el derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, y abarca también el respeto y protección del proyecto educativo que define el sostenedor. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), como ha señalado la propia Presidenta Bachelet en un mensaje enviado al Congreso el 2006, reconoce esta libertad como una "autonomía" en la cual el papel que le cabe a la ley en su configuración es menor.
Un segundo aspecto relevante es que son titulares de la libertad de enseñanza todos los establecimientos; también los subvencionados. Ello, pues el Estado no puede exigir como requisito para la obtención de un subsidio la renuncia a un derecho fundamental. Es lo que en Estados Unidos se conoce como la doctrina de las condiciones inconstitucionales y que en Chile hemos acogido bajo el amparo del principio de proporcionalidad. De hecho, la jurisprudencia del TC sólo ha admitido como requisitos para recibir la subvención ciertas exigencias "razonables y ponderadas" que no afecten la autonomía que el mismo ha reconocido (STC 410).
Pues bien, el proyecto de ley regula de modo tan intenso el ejercicio del derecho, que podría plantearse razonablemente una inconstitucionalidad. Por ejemplo, se impide poner término a la matrícula de un alumno que reiteradamente ha tenido bajo rendimiento académico; se limitan las posibilidades de expulsión por motivos disciplinarios; se impide tener proyectos educativos diferenciados, pues la selección pasa de ser un acuerdo entre el establecimiento y los padres -como es hoy- a ser decisión de una tómbola o de un acto unilateral; la autoridad administrativa, en uso de una amplia discreción, puede incluso llegar a prohibir ex ante decisiones de administración del sostenedor, etc. En otras palabras, los sostenedores dejan de ser titulares de un derecho y pasan a ser administradores de un permiso estatal.
¿Puede ser la simple invocación del derecho a la educación argumento suficiente para justificar esta vulneración? No sería correcto. Ambos deben balancearse, y no uno ahogar al otro, como sucede en este caso con la libertad de enseñanza.
Desde este prisma, hay otros medios más eficaces que resguardan ambos derechos. Por ejemplo, ¿por qué limitar la selección, vulnerando la libertad de establecer proyectos educativos diversos, en zonas donde hay tal nivel de oferta, que difícilmente se verá afectado el derecho a la educación de algún estudiante? Si bien puede ser razonable regular con mayor rigurosidad la expulsión de alumnos en sectores aislados, ¿por qué hacerlo en sectores poblados con alta oferta, donde el derecho a la educación está garantizado? Y en todo esto, ¿no afecta más el derecho a la educación limitar la creación de nuevos establecimientos, como lo hace el proyecto?
En definitiva, el proyecto vacía de contenido la libertad de enseñanza. Lo correcto es respetar tanto ésta como el derecho a la educación. Y eso puede lograrse con una buena reforma, muy distinta a la del gobierno.
FRENTE A FRENTE
Javier Couso: No existen visos de inconstitucionalidad
El GOBIERNO ha presentado los primeros proyectos de ley que buscan introducir una profunda reforma educacional en el país. Los proyectos mencionados son el que prohíbe que los colegios que reciban aportes públicos puedan lucrar, el que establece un proceso gradual de fin del "financiamiento compartido" (o "copago") en los mismos establecimientos y, finalmente, el que prohíbe que los últimos apliquen mecanismos de selección de estudiantes que discriminen sobre la base de las características socioeconómicas, étnicas, culturales o de otra índole de los alumnos.
Más allá de los méritos (o deméritos) que diferentes sectores asignen a los proyectos señalados en tanto políticas públicas, algunos sectores han planteado que ellos adolecerían de "problemas de constitucionalidad", ya que presumiblemente vulnerarían la libertad de enseñanza, el derecho de propiedad y el derecho a la libre iniciativa económica.
En el caso del proyecto que pone fin al lucro, es difícil imaginar que estando ya por décadas prohibido el lucro en la educación superior –sin que jamás se haya dudado de la constitucionalidad de dicha norma— se considere ahora que prohibir el lucro en la educación básica y media con aporte estatal constituye una vulneración del derecho de propiedad o del derecho a la libre iniciativa económica.
El que el Estado advierta que su deber de velar por el derecho a la educación es incompatible con el lucro no vulnera el derecho de propiedad (no hay un "derecho de propiedad" a un determinado marco regulatorio). Por otra parte, el derecho a desarrollar actividades económicas no significa que todo lo que tenga significación económica está protegido constitucionalmente. Así, por ejemplo, la venta de órganos humanos sería una actividad muy lucrativa, pero existen argumentos constitucionalmente inobjetables para prohibirla.
Respecto de la prohibición de mecanismos de selección que discriminen sobre la base de las características socioeconómicas, étnicas, culturales o de otra índole de los estudiantes, ello claramente no vulnera la libertad de enseñanza, ya que no existe un derecho constitucional a desarrollar proyectos educacionales que, para funcionar, requieran vulnerar el derecho de todo niño a no ser discriminado.
En relación con el fin del financiamiento compartido, ello representa una opción de política pública que busca terminar gradualmente con el extremo grado de segregación socioeconómica del sistema educacional chileno, por lo que cuesta imaginar por qué dicha iniciativa sería inconstitucional.
Una reflexión final que quizá sea útil en un año en que la oposición alegará la inconstitucionalidad de buena parte de las iniciativas del ejecutivo: la justicia constitucional es un recurso extraordinario, que sólo cabe utilizar ante flagrantes violaciones a la Carta Fundamental, no una estrategia legislativa más a disposición de la oposición. Ello explica que el derecho comparado, así como el propio Tribunal Constitucional chileno, adhieran al "principio de presunción de constitucionalidad de la ley". En efecto, en la sentencia Nº 1.254, el último afirmó que "el respeto al legislador obliga al Tribunal Constitucional a buscar alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental".
