El Mercurio Legal
En un reciente análisis, el profesor Iñigo de la Maza ha comentado la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua de 3 de diciembre de 2013 (rol 432-2013), la cual resolvió que en caso de existir dos cláusulas aparentemente contradictorias en un mismo contrato, como lo es un acuerdo de arbitraje y una cláusula que da competencia a los tribunales ordinarios, debería preferirse esta última. No puedo estar más en desacuerdo con lo afirmado en dicho fallo, así como en la fundamentación del profesor de la Maza, quien, aunque sostiene en su análisis no haber sido persuadido por los argumentos de la Corte rancagüina, estimó que la solución era la correcta.
Para poder fundar nuestra apreciación, conviene primero establecer la naturaleza jurídica del acuerdo de arbitraje (sea cláusula compromisoria o compromiso), dentro del contrato que las incluye, ya que la cláusula arbitral tiene un carácter separable. Esto quiere decir que la convención de arbitraje "tiene vida por sí misma", de modo que los eventuales vicios que pudieren afectar al contrato, no afectan per se a la cláusula arbitral. Ello es lo que permite y justifica que los árbitros puedan, por ejemplo, resolver las acciones de nulidad del contrato o incluso la resolución del mismo: una solución distinta nos llevaría al sinsentido de que el árbitro que declara nulo un contrato, por esta declaración pierde su jurisdicción, que tiene su fuente en el contrato que ha anulado, perdiendo eficacia la sentencia que acaba de dictar. Esta concepción, que surge con la Corte de Casación francesa a principios de los años 60 (Arrêt Gosset) es ya difundida casi universalmente y se ha recogido en textos legales internos, como lo es la Ley de arbitraje comercial internacional. En el campo doméstico nuestros tribunales superiores han declarado incluso al acuerdo de arbitraje como un contrato autónomo, pudiendo tener efecto incluso después de la resolución del contrato (véase fallo Corte de Apelaciones de Santiago, "Calzados La Florida c. Calzados Crillón", 28 de mayo de 1980).
Esto nos sirve para comenzar la discusión y, aunque el profesor de la Maza diga lo contrario, son las normas de interpretación de los contratos las que sirven para darle sentido al acuerdo de arbitraje y establecer que sí eran los tribunales arbitrales los competentes en ese caso. Esto ya que las dos cláusulas que sirven de fundamento a la Corte de Rancagua deben entenderse como un todo autónomo y separable del contrato en el que se incluyen. Lo que la Corte de Rancagua resolvió y que ha sido examinado por el profesor de la Maza es lo que doctrinariamente se conoce como "cláusula patológica", denominación dada por Fréderic Eisenman, antiguo Secretario General de la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI, a aquellas convenciones arbitrales que por tener algún defecto no cumplen con al menos una de estas cuatro características: a) Producir efectos obligatorios para las partes, por ejemplo, que el acuerdo de arbitraje diga que en caso de controversia las partes "podrán" resolverlo por medio de árbitros; b) Impedir la intervención de los tribunales estatales antes de que la sentencia arbitral sea emitida; c) Dar al o a los árbitros el poder de resolver el litigio, como ocurriría en el caso comentado, donde aparentemente se le da jurisdicción a los tribunales estatales; d) Permitir la organización de un procedimiento que conduzca, en las mejores condiciones a un laudo. No hablamos necesariamente de una cláusula que adolezca de un vicio de nulidad, sino que por su redacción podría ser inejecutable. Pero como ocurre en toda enfermedad, hay patologías curables y otras que no lo son. Pues bien, las normas de interpretación de los contratos son la vacuna que servirá, en la mayoría de los casos, para "sanar" a este enfermo.
Pero volvamos al caso presentado por el profesor de la Maza. Ambas disposiciones contractuales efectivamente establecerían foros diversos para la solución de controversias, ya que por una parte, designa a un tribunal arbitral y por otro, a los tribunales ordinarios, ya que la referencia a la competencia de estos últimos está hecha "a todos los efectos" del contrato y los efectos no son otra cosa que los derechos y obligaciones que éste crea.
En efecto el artículo 1560 CC dispone que "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Me parece pertinente la norma citada, en cuanto da en un punto sustancial de esta cuestión: existiendo dos cláusulas aparentemente contradictorias, con el mismo objeto, no sería posible conocer claramente la voluntad de las partes, precisamente porque les falta claridad. No se sabe con certeza cuál ha sido la real voluntad de las partes, si resolver todas sus controversias (o parte de ellas) por la vía del arbitraje o por la decisión de nuestros tribunales ordinarios. No obstante, hay que considerar que en el fallo comentado, se trataba de materias de arbitraje voluntario, por lo que deberíamos partir de la base que si las partes de este contrato pactaron arbitraje, ha sido porque su intención fue excluir de la resolución del fondo a la jurisdicción ordinaria. Ello además es coherente con lo dispuesto en el artículo 1562 CC, que prevé que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
¿Pero cómo darle sentido a esta cláusula sin contradecir la que le sigue, que es dar competencia a los juzgados civiles, dándole un efecto útil al acuerdo arbitral? Ello no es difícil entendiendo el rol de los tribunales judiciales en el marco de un arbitraje, sobre todo si consideramos ambas cláusulas como un todo. El hecho de tener arbitraje no excluye necesariamente del todo a la jurisdicción ordinaria, muy por el contrario, cumplen una función de apoyo a la labor del árbitro: de la lectura armónica de las normas del COT y del CPC referidas al arbitraje entendemos que los tribunales ordinarios tienen jurisdicción para designar al árbitro en caso de discordia entre las partes, otorgar medidas de apremio o medidas prejudiciales y precautorias, colaborar en la prueba e incluso conocer de la validez de la cláusula compromisoria, sea de manera directa, o bien, en caso de que los árbitros, en uso del principio kompetenz-kompetenz, se declaren válida la cláusula.
A mayor abundamiento, siguiendo el ejemplo de las cortes superiores francesas, cuyas normas de interpretación contractual son similares a las nuestras, aplicando tres principios es posible reafirmar que se debe preferir darle efecto al acuerdo de arbitraje: 1) El principio de interpretación de buena fe, que no permite que una parte pueda evadirse de compromisos libremente consentidos, aunque torpemente expresados; 2) El principio de efectividad, según el cual, cuando las partes incluyen una cláusula compromisoria en un contrato, se presume que su intención era establecer un mecanismo eficaz para la resolución de los litigios; 3) el principio de interpretación contra proferentem.
Para concluir, este tipo de casos, más común de lo que uno pueda imaginar, demuestra que se hace necesario incorporar en nuestra legislación de arbitraje doméstico, disposiciones como las contenidas en la Ley de arbitraje internacional, que dan prioridad a los árbitros para conocer de su competencia o jurisdicción, obligando a los jueces ordinarios a derivar a las partes al arbitraje, si hay acuerdo arbitral, salvo si la cláusula arbitral es manifiestamente nula, ineficaz o de ejecución imposible.
