El debate abordó la incertidumbre instalada en el retail financiero y la banca a causa del fallo de Cencosud.
Con la participación del director del Servicio Nacional del Consumidor, Juan José Ossa, el fiscal de BancoEstado, Andrés Medina, el fiscal de Cencosud, Christián Acuña y el profesor del Derecho Privado Derecho UC, Patricio Carvajal, se desarrolló la primera mesa redonda 2013 organizada por el programa de Magíster en Derecho LLM-UC titulada: La empresa y los consumidores. Nuevas tendencias regulatorias.
El debate, que fue moderado por el director del programa de postgrado, Arturo Fermandois, abordó la incertidumbre instalada en el retail financiero y la banca a causa del fallo de Cencosud y analizó la necesidad de contar con un consentimiento expreso por parte del cliente a la hora de cambiar las condiciones de un contrato.
La primera intervención estuvo en manos del director del Sernac, Juan José Ossa, quien comenzó aclarando que el consentimiento tácito nunca ha formado parte de la Ley del Consumidor. "Ante la pregunta si el consentimiento tácito quedó derogado a propósito del fallo Cencosud, yo creo estar muy tranquilo ya que este consentimiento nunca ha existido en la Ley. Hay una prerrogativa especial que a mi juicio recoge este fallo y es que en todo momento se exigió que el consentimiento fuera expreso y por expreso debemos entender escrito o a través de medios de contratación a distancia".
Asimismo, aseguró que a su entender, la principal inquietud entre los proveedores financieros hace referencia al silencio de un cliente frente a la modificación de un contrato indefinido. "En este escenario, el cliente tiene tres opciones: aceptar el cambio, rechazarlo o no decir nada. Las primeras dos opciones no causan problemas, pero ¿qué pasa cuando no dice nada? El contrato se acaba. El silencio tiene el mismo efecto que una negativa ante un cambio de contrato".
Frente a esto, el fiscal de Cencosud, Christián Acuña, planteó sus aprensiones. Comenzó describiendo las diferencias entre las industrias del retail y la banca, para luego derivar en su abierto desacuerdo con la inexistencia del consentimiento tácito.
"No comparto lo que dice el director del Sernac. Lo que esta Ley contempla y lo que el fallo ha estipulado, es que los Ministros han resuelto que no es suficiente lo que nosotros entendemos como un acto de voluntad ilimitada. El fallo no desconoce el principio básico de formación del consentimiento a través de la aceptación tácita de los destinatarios, ya que uno entiende que existe un acto inequívoco de manifestación de voluntad cuando el cliente paga una comisión implementada o continúa haciendo uso de la tarjeta de crédito como medio de pago".
Agregó además, que las teorías jurídicas que se construyen sobre la base de la formación del consentimiento expreso no pueden desconocer la realidad social. "Pretender que 20 millones de tarjetas puedan ser modificadas a través del papel, medios electrónicos u otros, es un tema extraordinariamente complejo".
Por su parte, Andrés Medina, fiscal de BancoEstado, centro su argumentación en "los innumerables grados de incertidumbre jurídica" existentes tras la derogación por la actualización realizada por la SBIF a la normativa que regula el consentimiento, adecuándola a los nuevos parámetros de la Ley del Consumidor.
"Esta normativa nos dejó perplejos, ya que derogó un sinfín de circulares que complementaban y se referían a tomas de consentimiento en alzas de comisiones. Antes, el tema de las comisiones estaba absolutamente normado por la SVS. Sabíamos perfectamente cuáles eran los pasos que tenían que darse para obtener el consentimiento. En el escenario actual, falta certeza jurídica porque necesitamos una normativa clara y precisa sobre esta materia".
Frente a esta crítica, el director del Sernac discrepó que la derogación de la circular haya generado más incertidumbre. "Nosotros creemos que por fin vamos a tener certeza jurídica. En los últimos tres años la tesis del Sernac era que la circular no podía prevalecer sobre la Ley del Consumidor. Ahora sí que las modificaciones de los contratos estarán claras porque tendrán que informarse de manera adecuada".
Finalmente, el profesor Carvajal, explicó que a su entender, en el derecho del consumidor, perfectamente puede existir la aceptación tácita. Otra cosa, explicó, es aceptar que esa sola conducta pueda suplir los niveles de información requeridos. "Ahí está el error. No se trata de aceptación tácita o no, se trata de si se aseguró o no, en un determinado negocio, los niveles de información que se deben proveer y si se aseguró o no un equilibro en las prestaciones de las partes".
Asimismo, y en cuanto a la banca, el docente cuestionó fuertemente el accionar de los asesores bancarios quienes, a su juicio, cometieron un enorme error de desconocimiento de la Ley del Consumidor.
"El derecho del consumidor es muy desconocido. No solo no es un derecho socialista sino que el artículo 16, letra G señala que no se pueden establecer modificaciones a la regulación general de un contrato si estás no son justificadas. Esto siempre va a ser así salvo algo muy antiguo. Salvo cuando la autoridad administrativa haya autorizado ese determinado contrato".
De este modo, explicó el profesor, si los bancos y sus asesores hubieran sido un poco más preocupados del derecho del consumidor, lo habrían presentado al sello Sernac y probablemente les habrían entregado el sello y de este modo, no se podría haber alegado la grave desproporción de prestaciones que implica el alza de comisiones.
