El Mercurio Legal
Desde que comencé a escribir en este foro en mayo de 2011 —estoy entre los tres columnistas founding mathers, si queremos ponernos nostálgicos— he promovido la transformación del modelo de fiscalizadores/reguladores —que usualmente en nuestro sistema son superintendencias—a uno de agencias regulatorias independientes (ver 2012, 2015, y, de manera más reciente, 2024).
A pesar de que esta transformación del Estado regulador chileno ha ido más lenta de lo esperado —y de las constantes recomendaciones que nos ha hecho la Ocde—, hay avances que celebrar. Quizás el paradigma sea la creación de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que nace de la fusión de dos superintendencias: SBIF y SVS, bajo el liderazgo de la denominada “Comisión Desormeaux” (2011). Con todo, en los últimos meses la contingencia ha dado cuenta de nuevas señales para avanzar en este camino, siendo la última de ellas las recientes declaraciones del nuevo Superintendente de Pensiones de avanzar en esta dirección como un necesario upgrade institucional para implementar la extensa y desafiante reforma de pensiones.
En efecto, en mi columna anterior sobre este tema (agosto de 2024) destacaba tres discusiones legislativas en marcha en que se estaba estudiando —o, a lo menos, existían propuestas sobre la mesa— de reemplazar una superintendencia o ente fiscalizador, o de implementar alguna modalidad de agencia independiente. Un primer caso: el proyecto de ley que crea el subsistema de inteligencia económica, que dio pie al debate sobre transformar al Servicio de Impuestos Internos (SII) en agencia independiente o crear un órgano colegiado externo como contrapeso para ciertas decisiones (que en parte se materializó con el Consejo Tributario consagrado en la reciente Ley N° 21.713, de“cumplimiento tributario”).
Un segundo ejemplo era el proyecto de ley que regula el desarrollo de las plataformas de apuestas en línea, en que se ha discutido acerca de transformar la Superintendencia de Casinos de Juego en un regulador moderno sobre la base de modelos de agencias independientes comparadas, como el
UK Gambling Commission, la Autorité Nationale desJeux francesa o la Netherlands Gaming Authority (Kansspelautoriteit)
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Finalmente, un tercer ejemplo, y en el contexto de los dos principales proyectos de ley“anti-permisología”, lo encontramos, primero, en el recientemente aprobado, y a la espera de su promulgación como ley, de permisos sectoriales, en que se discutió que el servicio que se creaba para liderar el proceso de simplificación regulatoria fuera una agencia independiente (en una propuesta que hicimos García-Huidobro, García y Carrasco en 2024 proponíamos tomar como base la FPISC norteamericana), que terminó,en todo caso, siendo reemplazado por la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión dentro del Ministerio de Economía. Luego, respecto del proyecto de ley “Evaluación Ambiental 2.0”, todavía en discusión, se ha planteado —nosotros lo hicimos tempranamente en Carrasco, García & García-Huidobro, 2024)— un Servicio deEvaluación Ambiental estructurado como agencia independiente para darle mayor autonomía, calidad y certeza técnica, así como imparcialidad, al proceso de evaluación ambiental. En los últimos, la contingencia ha vuelto a poner este debate sobre la mesa. Veamos tres ejemplos.
En primer lugar, quiero volver, como anticipaba en la introducción, con la propuesta del recientemente nombrado superintendente de Pensiones de transformar tal entidad en una agencia independiente o, a lo menos, de darle un carácter más autónomo y colegiado, especialmente ante los desafíos de implementación de la reforma depensiones y el rol que deberá jugar la Superintendencia en el proceso. Sus declaraciones,con razón, fueron celebradas por exreguladores y expertos.
Por lo demás, se trata de una propuesta que ya había sido planteada por la mesa técnica que acompañó la tramitación legislativa de la referida reforma, en su primer informe (julio 2024). De manera específica, se propone que la Superintendencia de Pensiones se transforme en una Comisión de Pensiones, órgano autónomo, de carácter técnico y con dirección colegiada radicada en un consejo de cinco integrantes, siguiendo el modelo establecido para la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).
Se sugiere también darle más flexibilidad, atribuciones y recursos. Estos mayores recursos no solo financiarían el directorio, sino que deben estar acordes a las mayores responsabilidades que esta institución asume producto de los cambios que introduce el proyecto. Esto se conversó entre los comisionados y hubo acuerdo en que era un cambio necesario (p. 21).
Un segundo ejemplo lo encontramos con el debate que se abrió acerca de la necesaria modernización de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), a propósito del informe de la Contraloría respecto de importantes deficiencias en la fiscalización a empresas distribuidoras eléctricas en medio de los cortes de suministro (“apagón”), que afectó a la Región Metropolitana en agosto de 2024 (Informe N° 64-2025, de 15 de abril). Más allá de las deficiencias específicas detectadas en este caso, ello ha reabierto un debate más amplio que, en todo caso, también incluye a la Comisión Nacional de Energía (CNE), de modernización de las agencias del sector energético considerando el modelo de agencias independientes.
Por lo demás, dos controversias recientes han vuelto más urgente detenerse a repensar y fortalecer el diseño institucional de la SEC y se vinculan a sus déficits de fiscalización del Coordinador Eléctrico Nacional (CEN). Primero, ante el otro “apagón”, el “blackout”nacional de fines de febrero de este año, y, luego, en el contexto de los cargos que le formuló a la CEN el pasado junio, acusando al organismo de entregar información incompleta y errónea para el cálculo de compensaciones económicas dirigidas a clientes afectados por cortes de luz entre 2023 y 2024, y en que la defensa del Consejo Directivo del CEN ha apuntado directamente contra la SEC por falta de fiscalización y que “estamos derivando a una cierta cultura de incumplimiento”.
Finalmente, un tercer ejemplo lo encontramos en la reciente controversia planteada por los líderes de las principales asociaciones empresariales del país (CPC, SNA, CNC, Sonami, Sofofa, CChC, y Abif), denunciando en una columna la extralimitación en la que habría incurrido la Dirección del Trabajo en el ejercicio de su potestad dictaminante en materia de negociación colectiva (específicamente sobre servicios mínimos y equipos de emergencia), buscando, por la vía administrativa, regular una materia de dominio legal. Cuestionan además otros dictámenes que incurren en una lógica similar, al establecer diferencias arbitrarias en plazos y quorums, en el caso de las negociaciones consindicatos interempresa.
Si bien no forma de la controversia, no tardará en llegar una propuesta evidente: dotar de autonomía técnica y de la política a este organismo en lógica de agencia independiente. Por lo demás, la Dirección del Trabajo, junto con la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), son hoy, en nuestro sistema legal, los dos entes fiscalizadores/reguladores más alejados del modelo de fiscalizador/regulador Ocde. La única diferencia entre ellos —y como comenté en mi columna anterior sobre esta materia— es que, al menos, existe desde hace prácticamente 15 años un proyecto de ley en el Congreso que busca crear la Superintendencia de Telecomunicaciones (Boletín 8034-15), cuya discusión se encuentra paralizada desde julio de 2020, y en el debate se ha propuesto reemplazarlo por un modelo de agencia independiente (yo pensaría en el Ofcom de UK).
Y es que no es posible que en pleno 2025 el ejercicio de potestades públicas interpretativas/regulatorias, fiscalizadoras, sancionatorias e incluso cuasi-jurisdiccionales sean ejercidas por órganos todavía demasiado dependientes del gobierno de turno, con importantes déficits técnicos y de imparcialidad, y excesiva discrecionalidad.
Las recientes declaraciones del nuevo Superintendente de Pensiones, respecto de pasar auna versión más autónoma y colegiada de superintendencia —pensamos en la lógica de las agencias regulatorias independientes estándar Ocde—, no solo debe ser celebrada,sino que extenderse a organismos como la SEC y la Dirección del Trabajo, que también por estos días muestran las consecuencias negativas de la obsolescencia de su diseño.
