El Mercurio Legal
En el marco de las medidas para estimular el crecimiento económico que comprende el llamado Pacto Fiscal, actualmente se encuentra en primer trámite constitucional ante el Senado el proyecto de ley “Evaluación Ambiental 2.0” (Boletín N°16.552-12). Esta iniciativa busca modificar diversos aspectos de la institucionalidad ambiental, principalmente en lo relativo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), la competencia del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático (CMSCC), y los procesos seguidos ante los tribunales ambientales. Con ello se busca hacer más eficientes y previsibles los procesos asociados a los instrumentos de gestión ambiental, entregar mayores certezas a todos los actores involucrados en las evaluaciones ambientales y reducir los plazos de tramitación de los proyectos de inversión.
Con todo, y como sostenemos en un reciente artículo publicado en el Centro de Estudios Públicos (Carrasco, García & García-Huidobro 2024), que complementa uno anterior sobre permisología sectorial (García-Huidobro, García y Carrasco 2024; ver también mis columnas anteriores sobre esta materia en este foro: acá, acá y acá), hoy el debate a nivel global sobre la permisología y evaluación ambiental se vincula al desafío de ponerlas al día para materializar un esfuerzo sin precedentes de construcción de infraestructura verde (principalmente sobre la base de energía eólica y solar), para enfrentar los desafíos del cambio climático y, especialmente, la meta de carbono neutralidad al 2050. Así, el debate legislativo del proyecto “Evaluación Ambiental 2.0” debe necesariamente insertarse en este debate mayor, que ya encuentro eco y sentido de urgencia en el debate norteamericano y europeo.
En abril de 2020 Chile presentó ante las Naciones Unidas la actualización de su contribución determinada a nivel nacional (también llamadas NDC, por sus siglas en inglés, que consisten en reducciones previstas de emisiones de gases de efecto invernadero), proponiendo alcanzar la neutralidad de emisiones de GEI1 para el año 2050. Esta actuación responde a los compromisos internacionales adquiridos por Chile al haber suscrito el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (Decreto MRE N° 123/1995).
Por otra parte, la Ley Marco de Cambio Climático (Ley N° 21.455) establece como uno de sus principales objetivos hacer frente a los desafíos que presenta el cambio climático y favorecer un tránsito hacia un desarrollo económico bajo en emisiones de gases de efecto invernadero y otros forzantes climáticos, hasta alcanzar y mantener la neutralidad en sus emisiones de gases de efecto invernadero al año 2050.
Estos compromisos internacionales y deberes legales requieren, como condición imprescindible, el reemplazo de la infraestructura energética existente por una de carácter “verde”. Ello no solo demanda una inversión cuantiosa, sino también debe ser diseñada, evaluada y ejecutada dentro de plazos acotados para cumplir con tales metas. En otras palabras, las medidas de mitigación necesarias para alcanzar estas metas en 2050 requieren la construcción de nuevas obras públicas, así como el desarrollo de proyectos mineros (como litio u otros minerales estratégicos) o de generación y transmisión de nuevas energías (como el hidrógeno verde). En este sentido, la Estrategia Climática de Largo Plazo de Chile (ECLP) sugiere que la implementación de las medidas de mitigación necesarias para alcanzar la carbono neutralidad al 2050 “implican, en valor presente neto, importantes costos de inversión del orden de USD 50.000 millones; mientras que los costos asociados a operación y mantención resultan en ahorros debido al menor consumo de energéticos en el escenario carbono neutralidad, del orden de USD 80.000 millones, logrando así un beneficio neto del orden de USD 30.000 millones al 2050” (MMA 2021, 201).
Por su escala y magnitud, todas estas inversiones deben además someterse a la evaluación ambiental del SEIA. Adicionalmente, los plazos involucrados en el cumplimiento de estas metas demandan que los proyectos de inversión sean evaluados y autorizados en tiempos razonables. Frente a ello, la existencia de plazos inciertos en las evaluaciones ambientales y su excesiva litigiosidad compromete seriamente la capacidad chilena de transitar hacia una economía más sustentable y con menores emisiones de carbono.
En esta línea, la Asociación Gremial de Generadoras de Chile sugirió en su presentación ante la Comisión de Medioambiente del Senado (abril 2024) que para alcanzar la carbono neutralidad en nuestro país se requiere invertir más de US$ 45.000 millones en energías renovables en la próxima década, lo que supone duplicar la capacidad solar, sextuplicar la capacidad eólica y quintuplicar la capacidad de almacenamiento.
En contraste con este desafío, desde el 2021 los proyectos de energía aprobados en el SEIA por año han disminuido en cerca de un 70%. En marzo de 2024, por ejemplo, solo existen 16 gigavatio de energía renovable en calificación ambiental, equivalente a US$ 20.000 MM de inversión.
En el debate norteamericano existe un creciente consenso político en materia de transición verde, que se han materializado en acuerdos legislativos bipartidistas o en medidas regulatorias adoptadas por la administración Biden. Ellas comprenden una reducción de las emisiones de carbono a cero para el año 2050, alcanzar una matriz eléctrica sin contaminantes de carbono para 2035 o reducir a la mitad la emisión de gases de efecto invernadero para 2030 (White House 2021). Estas iniciativas han sido correspondidas por el sector privado norteamericano, como evidencia el compromiso adquirido por una multiplicidad de empresas de adherir a la meta de carbono cero para 2050 (Ruhl & Salzman 2023), como también por diversas organizaciones de defensa del medioambiente (CCL 2022; NRDC 2023).
Por lo demás, este compromiso no está exento de desafíos: diversos estudios sugieren que el desarrollo de energías renovables y la infraestructura que ella demanda necesita desarrollarse entre tres a seis veces más rápido que al ritmo actual para alcanzar la meta de descarbonización de la matriz eléctrica para 2035 (NREL 2022) o para reducir a cero las emisiones de gases de efecto invernadero para 2050 (Larson, Greig & Jenkins 2021).
También es creciente el consenso en el debate norteamericano, que nada de lo anterior será posible con el actual esquema de permisología y evaluación ambiental. En efecto, de mantenerse el statu quo regulatorio en permisología y evaluación ambiental no será factible. Así, ha surgido un debate intenso acerca de la necesidad de apurar el tranco y la radicalidad de las reformas en un sentido específico: generar condiciones regulatorias para reemplazar la actual matriz energética por una infraestructura verde que sea capaz de cumplir con las metas de cambio climático fijadas para 2050, debate que tiene expresión política y académica.
A nivel político, la propuesta más ambiciosa y avanzada es el proyecto de ley liderado por el senador Joe Manchin, Building American Energy Security Act, de febrero de 2023 (Manchin 2023). Entre las propuestas de esta iniciativa destacan aumentar las exclusiones categóricas de revisión de evaluación ambiental bajo la NEPA; centralizar todos los permisos federales en una sola agencia líder, obligando al resto de los órganos sectoriales a cooperar en el proceso; limitando el plazo máximo de tramitación de proyectos a un año, incluyendo una regla de prescripción de acciones judiciales en el plazo de 150 días; la obligación al Presidente de identificar, en un plazo de 90 días desde que entre la ley en vigencia, 25 proyectos prioritarios, que deberán tener como mínimo un costo de US$ 250 millones, que tengan entre sus objetivos la reducción de los precios de energía, las emisiones de gases de efecto invernadero, la promoción de tecnologías energéticas emergentes, entre otros, y limitando a dos años el plazo máximo para una evaluación ambiental total (EIS/EIA) y de un año para una evaluación ambiental simple (DIA). Todos los otros permisos sectoriales deben ser entregados en el plazo de 180 días desde finalizada la evaluación ambiental bajo el procedimiento NEPA.
Por otro lado, a nivel académico son múltiples las propuestas que han comenzado a influir en el debate, dando cuenta, por un lado, del sentido de urgencia y, por el otro, la radicalidad de las reformas que deben emprenderse en materia de permisología y evaluación ambiental (Sud & Patnaik 2022; Gerrard 2022; Sud & Patnaik 2023; Ruhl & Salzman 2023; Liscow 2024).
En el desarrollo de este debate, Michael Gerrard ha sugerido con elocuencia que si en el pasado enfrentábamos el problema del “negacionismo climático”, hoy en cambio debemos combatir un “negacionismo de los trade-offs ambientales” (Gerrard 2022). Asimismo, Ruhl & Salzman (2023) plantean que Estados Unidos enfrenta un dilema que califican como el “dilema verde”, consistente en que la escala y urgencia de la infraestructura que dicho país requiere para enfrentar el cambio climático, requieren reconsiderar el “Gran Acuerdo” de la década de 1970 que estableció una protección ambiental fuerte a partir de la dictación de la National Environmental Policy Act (NEPA). Hoy se requiere un “Nuevo Gran Acuerdo” (Green New Deal) para reformar las “viejas leyes verdes”, como la NEPA (Ruhl & Salzman 2023, 10). Uno de los elementos que destacan de su propuesta es que no busca afectar el esquema de autorizaciones y evaluación ambiental general, como tampoco la participación ciudadana y la persecución de objetivos sociales no ambientales, sino establecer un procedimiento más simple y rápido para un subconjunto de proyectos específicos de alto impacto ambiental (Ruhl & Salzman 2023).
De manera específica proponen un procedimiento fast-track para los proyectos de infraestructura verde de gran impacto en descarbonización sobre la base de los siguientes criterios: el proceso de selección estaría a cargo de una comisión independiente; los proyectos seleccionados deben obtener puntajes altos en parámetros objetivos de evaluación, tales como impacto en descarbonización o capacidad de producción y transmisión; el proceso de autorización se centraliza en una sola agencia federal (eliminando toda jurisdicción a agencias estaduales o locales), y la litigación se limita a un solo tribunal especializado (corte de D.C. o un panel especial de jueces federales senior), sobre la base de un estándar deferente con la evaluación técnica de la agencia (“clearly erroneous” o “gross error”), y limitando las apelaciones ante la Corte Suprema (bajo certiorari) a infracciones constitucionales; se establecen plazos ciertos, máximos y fatales para la aprobación del proyecto y su puesta en marcha, definiendo ex ante cada plazo (de la evaluación ambiental, comentarios de las agencias y del proceso de participación ciudadana, las respuestas del desarrollador, etc.); existirá un sistema de información pública con el cronograma y su cumplimiento por etapa, siguiendo el modelo del Permitting Dasboard del FAST-41, entre otros (Ruhl & Salzman 2023).
Finalmente, si bien los esfuerzos de la Unión Europea por avanzar una estrategia que favorezca el desarrollo de una infraestructura verde datan desde al menos una década (Comisión Europea 2013), de manera más reciente estos se han intensificado en la lógica de enfrentar los desafíos del cambio climático.
Así, la Unión Europea ha impulsado de manera reciente el European Green Deal o Pacto Verde Europeo (2020), que busca transformarla en una economía competitiva, recursos-eficiente, moderna y que no emita emisiones de gases de efecto invernadero para 2050. Este será financiado en buena parte a partir de un tercio de los €1.8 trillones del Next Generation EU Recovery Plan (2020), que surge para la reconstrucción de Europa post covid-19.
El primer paso en este camino es la reducción de las emisiones netas de gases invernadero en 55% para 2030, en comparación a los niveles de 1990, mediante la estrategia Delivering the European Green Deal (2021) y, específicamente con el 8° Programa de Acción Ambiental (EAP 2022), siendo la base del aporte europeo en el éxito de la Agenda 2030 de Naciones Unidas.
Bajo este contexto, un ejemplo relevante en este esfuerzo es la Recomendación de la Comisión Europea 2022/822, de 18 de mayo de 2022, sobre la aceleración de los procedimientos de concesión de permisos para los proyectos de energías renovables y la facilitación de los contratos de compra de electricidad.
La Recomendación descansa en un diagnóstico crítico acerca de la permisología ambiental, y el que su complejidad, variedad y la duración excesiva de los procedimientos de autorización de proyectos de energías renovables son un obstáculo para lograr un sistema energético de la Unión más asequible, seguro y sostenible (considerando 7°). Asimismo, los retrasos en la tramitación de las autorizaciones de los proyectos ponen en riesgo la consecución oportuna de los objetivos energéticos y climáticos y aumentan el coste de los proyectos necesarios para ello (considerando 8°), a pesar de los esfuerzos de la Directiva de simplificación regulatoria adoptada en 2011 en esta materia (Directiva 2009/28/CE) y reforzada de manera más reciente (Directiva (UE) 2018/2001).
Entre las recomendaciones específicas que se formulan podemos destacar, en primer lugar, en cuanto a procedimientos autorizatorios más rápidos y breves, que los Estados miembros deben asegurar que la planificación, construcción y operación de instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables, su conexión a las redes eléctricas, de gas y de calor, y las propias redes conexas, así como los activos de almacenamiento, se acojan al procedimiento más favorable disponible en sus procesos de planificación y autorización, y se consideren de interés público superior y en aras de la seguridad pública (N° 2). Además, se recomienda establecer plazos máximos vinculantes para todas las fases pertinentes del procedimiento de evaluación del impacto ambiental (N° 4) y establecer plazos y normas procesales específicas para garantizar la eficiencia de los procedimientos judiciales relacionados con el acceso a la justicia en proyectos de energías renovables (N° 5).
Luego, desde la perspectiva de la mejor definición y planificación de las ubicaciones de los proyectos, se recomienda que los Estados definan rápidamente las zonas terrestres y marítimas adecuadas para los proyectos de energías renovables, en consonancia con sus planes nacionales de energía y clima y su contribución a la consecución del objetivo revisado de energías renovables para 2030, con zonas delimitadas y claramente definidas como especialmente adecuadas para el desarrollo de las energías renovables (“zonas ineludibles de energías renovables”) (N° 21); limitar al mínimo necesario las “zonas de exclusión” en las que no pueden desarrollarse las energías renovables (N° 22), y racionalizar los requisitos de la evaluación del impacto ambiental de los proyectos de energías renovables mediante la aplicación de las orientaciones técnicas disponibles sobre la conciliación del despliegue de las energías renovables y la legislación medioambiental de la Unión, y la integración de la evaluación del impacto ambiental con otras evaluaciones medioambientales aplicables en un procedimiento conjunto (N° 23).
También destacan las recomendaciones respecto de los “proyectos innovadores”, por ejemplo, la creación de espacios controlados de pruebas para conceder exenciones específicas del marco legislativo o reglamentario nacional, regional o local a tecnologías, productos, servicios o enfoques innovadores, a fin de facilitar la concesión de permisos en apoyo del despliegue y la integración en el sistema de las energías renovables, el almacenamiento y otras tecnologías de descarbonización, en consonancia con la legislación de la Unión (N° 32).
La Recomendación N° 2022/822 tuvo efectos inmediatos en Europa. Por ejemplo, en España, el Real Decreto-Ley N° 17/2022, buscó adoptar medidas urgentes en el ámbito de la energía, en la aplicación del régimen retributivo a las instalaciones de cogeneración y se reduce temporalmente el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados combustibles, materializándose en una pluralidad de medidas de agilización de la tramitación de los procedimientos administrativos de autorización de las instalaciones de generación de energía mediante fuentes renovables, tales como mayor facilidad para la obtención de la autorización administrativa de construcción, ampliación del concepto de “modificación no sustancial”, flexibilización de los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), reducción del plazo de consulta a las distintas administraciones, organismos o empresas de servicio público o de servicios de interés general afectadas en la tramitación de los proyectos de ejecución, entre otros (Cuatrecasas 2022).
Así, el debate legislativo del proyecto “Evaluación Ambiental 2.0” debe necesariamente insertarse en la discusión global acerca de cómo modernizar la permisología y la evaluación ambiental, para facilitar una transición rápida y a gran escala de energía e infraestructura verde que nos permita enfrentar los desafíos del cambio climático, especialmente la meta de carbono neutralidad en 2050.
