El Mercurio Legal
En una columna anterior me referí a la importancia de tener una “vista de la catedral” (Calabresi, 1972), desde una mirada holística y sistémica, a las dos propuestas de ley presentadas por el Gobierno ante el Congreso Nacional para enfrentar el problema de la “permisología”: el proyecto de ley marco de autorizaciones sectoriales (o el sistema de permisos sectoriales inteligentes, Boletín N° 16.566-03) y el destinado a fortalecer la institucionalidad ambiental y mejorar su eficiencia (o “evaluación ambiental 2.0”, Boletín N° 16.552-12).
Tal enfoque invitaba a la discusión legislativa a complementar los desafíos de corto plazo (una necesaria simplificación regulatoria, al servicio de la reducción de los plazos para materializar proyectos de inversión, sin descuidar el interés público involucrado en la protección de bienes y objetivos valiosos) con una mirada de largo plazo, insertando ambas iniciativas en el proceso de mejora regulatoria que ha impulsado nuestro país, especialmente desde que forma parte de la OCDE (dando cuenta que, a pesar de los avances, los resultados logrados hasta el momento no han sido satisfactorios y quedan aún muchos desafíos pendientes).
Es bajo este contexto que analizaré la propuesta normativa contenida en el proyecto de ley marco de autorizaciones sectoriales. Aunque la discusión legislativa de esta iniciativa muestra un menor avance que el proyecto de evaluación ambiental 2.0, ya ha comenzado, sin embargo, a generar discusión entre destacados especialistas (por ejemplo, ver columnas de Christian Rojas, Vanessa Facuse y, de manera indirecta, Luis Cordero).
Modelo comparado de referencia: España
Europa lleva prácticamente dos décadas realizando esfuerzos en esta materia. La principal iniciativa fue la Directiva 2006/123/CE, del año 2006 (Directiva “Bolkestein”), en el marco de fortalecer las “libertades económicas europeas”, unificando los criterios para garantizar un mercado de servicios sin restricciones y una cooperación administrativa eficaz.
Al interior de la experiencia europea, dos modelos especialmente interesantes para examinar, y para tener presentes como parámetro de evaluación del proyecto, son los de España y Portugal. Me limitaré a examinar el primero (ver el caso de Portugal, y especialmente los Programas SIMPLEX, algunos de carácter sectorial, entendidos como estrategias de simplificación administrativa, en Gavieiro-González 2020).
En el caso español, la Directiva Bolkenstein fue introducida a la legislación española (transposición) a partir de 2009. Destacan la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, que busca adaptar diversos cuerpos normativos a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
La experiencia española es doblemente interesante: por un lado, su familiaridad y el que sea referente e inspiración de importantes reformas al derecho administrativo chileno, y, por otro, la forma y modo de aplicación de la Directiva 2006, una de las más audaces a nivel comunitario.
En este sentido, la literatura publicista especializada española ha destacado que un elemento central de la transposición de la Directiva Bolkenstein a la legislación española ha sido el verdadero “repliegue” de la técnica de la autorización como control previo de acceso y ejercicio de múltiples actividades económicas, pasando, a un modelo de comunicaciones previas (denominados avisos en nuestro proyecto) y declaraciones juradas, esto es, a un modelo de control a posteriori.
Un elemento importante de este paradigma, que es de simplificación regulatoria, es racionalizar (o minimizar) la técnica autorizatoria para potenciar las técnicas alternativas a través del “triple test” (la aplicación de los principios de no discriminación, proporcionalidad y necesidad). Con ello se limita el espacio de las autorizaciones para fortalecer las técnicas alternativas (Moreu 2010, Trayter 2016). Así, como regla general se opta por el uso de las comunicaciones y declaraciones juradas, acompañadas de intensos controles a posteriori, de fiscalización y sanción de la Administración, limitando el control ex ante, propio de las autorizaciones. En efecto, hay buenas razones, especialmente tecnológicas, para favorecer este equilibrio por sobre los controles ex ante (Doménech, 2017). En consecuencia, deja de ser un modelo basado en autorizaciones para centrarse en uno marcado por los desafíos de estas técnicas alternativas, su régimen jurídico y la responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de control (o control deficitario) que causa daño, entre otros (Esteve Pardo 2017). Nótese que se trata de un equilibrio complejo de política pública, porque fuerza a la Administración a cambiar la lógica de intervención, y requiere de una modernización y sofisticación propia de un modelo de control a posteriori.
Ha existido un interesante debate entre especialistas acerca de los efectos y resultados de esta legislación, si ha generado los grados de certeza prometidos, el rol del silencio administrativo, la estabilidad y coherencia de la jurisprudencia sobre los elementos centrales del régimen jurídico de las comunicaciones y las declaraciones, entre otros (Muñoz Machado 2010, Gavieiro-González 2018 y 2020).
Otra dimensión importante de esta experiencia fue el impacto que tuvo el covid-19 y sus consecuencias económicas. Bajo este contexto, la legislación en esta materia fue clave para fortalecer el proceso de simplificación administrativa que venía desde 2009 y usarse al servicio de la reactivación de la economía nacional y regional. En concreto, se fortalecieron aún más las técnicas alternativas en desmedro de la autorización (ya racionalizada desde 2009). Un buen ejemplo es lo que hizo la Comunidad de Madrid en 2020, mediante una modificación a la Ley de Suelo, para impulsar y reactivar la actividad urbanística, creando la “declaración responsable urbanística” (Gavieiro-González 2020).
Descripción del proyecto
Tiene por objeto agilizar el otorgamiento de las autorizaciones sectoriales necesarias para los proyectos de inversión, simplificando su tramitación acorde a sus riesgos asociados, dando mayor certeza jurídica y aumentando la transparencia de los procedimientos. Todo esto, según lo indica el proyecto, sin reducir ni desregular los mecanismos de protección al medio y las personas.
Se estructura sobre la base de 38 artículos permanentes y 25 transitorios. El artículo primero contiene en sentido estricto la Ley Marco, de 71 artículos estructurados en siete títulos: (I) disposiciones generales, (II) autorizaciones sectoriales y otras técnicas habilitantes, (III) normas mínimas de procedimiento, (IV) profesional y entidades técnicas colaboradoras, (V) del servicio para la regulación y evaluación sectorial, (VI) sistema de información unificado de permisos, y (VII) mecanismos de mejora regulatoria. Luego modifica otros cuerpos legales (sectoriales) y dispone de un extenso articulado transitorio.
El Gobierno ha destacado públicamente (igual que lo hace el mensaje del proyecto) que se propone un nuevo sistema para la regulación y evaluación sectorial (del que quedarían exceptuadas las autorizaciones ambientales, actos administrativos tributarios y otros); nuevos principios de buena regulación (complementarios a los de la LOGBAE y la LBPA), como proporcionalidad y simplificación administrativa; el uso de técnicas habilitantes alternativas a la autorización; un registro de profesionales y entidades técnicas de apoyo para la tramitación de autorizaciones sectoriales; un ente público para la regulación y evaluación sectorial; una plataforma informática unificada de permisos (SUPER); mecanismos de mejora regulatoria, entre otros.
Examen crítico del contenido del proyecto
Si comparamos la propuesta con la legislación española antes analizada —la que claramente ha servido como modelo de redacción del proyecto, más en lo formal que en su espíritu/paradigma—, encontraremos algunas diferencias importantes.
Por ejemplo, el denominado “triple test”, que en el proyecto también se consagra (principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad, art. 1 inc. 2° de la iniciativa), tiene en nuestro caso una lógica diferente; son criterios de limitación regulatoria (lo que está bien como criterio de constitucionalidad de regulaciones, especialmente frente a los mandatos constitucionales del art. 19 N° 21 y 26 CPR), pero este triple test tiene un objetivo diferente en el modelo español: minimizar o racionalizar el uso de autorizaciones sectoriales, buscando potenciar las técnicas alternativas de las comunicaciones previas y las declaraciones responsables al máximo posible. Ello queda especialmente de manifiesto con el sentido en que se utiliza el principio de proporcionalidad (art. 6° letra d) del proyecto).
En segundo lugar, más allá de que la propuesta de ley marco de autorizaciones sectoriales descansa esencialmente en la autorización y para ello desarrolla sus tipologías (art. 7° y ss., que en todo caso no evita la existencia de “otras autorizaciones” (art. 7 letra f), que erosiona el sentido de la clasificación propuesta, abriéndola en vez de generar un numerus clausus), o el procedimiento aplicable a las autorizaciones sectoriales (art. 13 y ss.), el proyecto (art. 10) limita severamente el uso de las técnicas alternativas a (i) autorizaciones de funcionamiento (art. 7°, letra d) y de profesional y servicio (art. 7° letra e), y (b) “únicamente en los casos en que el respectivo reglamento las reconozca como suficientes”, reglamento que será expedido por el ministerio con el que se relacione cada uno de los órganos sectoriales respectivos (lo que puede terminar conspirando severamente contra el principio de estandarización, art. 6° letra a).
En tercer lugar, el silencio administrativo operará en la mayoría de los tipos autorizatorios en sentido negativo (el silencio como rechazo; art. 24 inc. 5 N° 2). Solo para autorizaciones de proyecto y de funcionamiento operará de manera positiva (art. 24 inc. 5 N° 1). Por lo anterior, es muy probable que la inercia institucional y de la práctica siga manteniéndose: en los pocos casos en que proceda el silencio positivo, como ocurre en la ley de bosque nativo (artículo 8°), el solicitante acudirá de inmediato a requerir el certificado de vencimiento del plazo (art. 24 inc. 2), pese a que la Contraloría General de la República ha sido contraria a reconocer este tipo de silencio, estimando que los rechazos fuera de plazo son igualmente válidos (Dictamen N° E391709/2023). En caso contrario, el silencio con efecto desestimatorio podría importar que el solicitante prefiera esperar al pronunciamiento del órgano sectorial para tomar conocimiento de los fundamentos del rechazo y accionar administrativa o judicialmente una vez conocidos estos.
En cuarto lugar, la idea de tener “proyectos o actividades priorizadas” sujetas a una “tramitación ágil” (art. 27 y ss.) puede terminar convirtiéndose en un remedio peor que la enfermedad. En vez de fortalecer el modelo más liviano de la Oficina GPS (OGP), se opta por una institucionalidad que abre puertas difíciles de cerrar.
En efecto, un reglamento del Ministerio de Economía regulará los requisitos y condiciones de postulación (art. 27 inc. final), como, asimismo, otro (suscrito además por Hacienda y Medioambiente) los parámetros y condiciones objetivas para evaluar la calificación como priorizados de los proyectos (art. 28 inc.1), dejando al servicio para la regulación y valuación sectorial la posibilidad de evaluar aspectos no parametrizados o cuantificables. Una resolución de dicho servicio será la que, en definitiva, establecerá las condiciones de acceso al sistema y su evaluación. El art. 28 inc. 3 del proyecto establece los parámetros básicos o criterios orientadores: “El aporte que representa un proyecto o actividad al equitativo desarrollo económico, social y cultural de las personas y los territorios del país; el monto de inversión que conlleva y su impacto en el empleo, y el cumplimiento de los compromisos de descarbonización adoptados por Chile.
Además, se deberá considerar si el proyecto o actividad, contempla medidas conducentes a prevenir la alteración del clima, la pérdida de naturaleza y biodiversidad, la reducción en las emisiones de gases de efecto invernadero y, en general, de la contaminación y residuos”. Por lo demás, se exceptúan de este modelo explícitamente las autorizaciones municipales y de las DOM.
En quinto lugar, y también una consecuencia del paradigma por el que opta el proyecto, se establece en el Título IV la incorporación de profesionales y entidades técnicas colaboradoras, pero se trata de un modelo que opera, como regla general, sobre la base de que actuarán como función de apoyo de los órganos sectoriales para las autorizaciones sectoriales, con el objeto de cumplir los plazos establecidos en la ley y sobre la base de una serie de condiciones y limitaciones (art. 29), junto con formar parte de un nuevo registro (art. 30), lo que queda entregado a un reglamento del ministerio que se vincule con el órgano sectorial respectivo (art. 32). Además, se establece un estricto marco infraccional y sancionatorio (art. 33 y ss.).
En sexto lugar, el Título V del proyecto crea el Servicio para la Regulación y la Evaluación Sectorial, descentralizado, técnico, sometido a la supervigilancia presidencial a través del Ministerio de Economía y cuyo objeto principal es velar por el correcto funcionamiento de este sistema y por el progresivo perfeccionamiento de la normativa sectorial (art. 41). En el ejercicio de sus atribuciones “mantendrá una visión general y sistémica de la regulación sectorial, que propicie el desarrollo económico sostenible y facilite la inversión, velando por la razonabilidad de los regímenes de autorización, la estandarización, previsibilidad y eficiencia de sus trámites, la eliminación de barreras innecesarias y la reducción de cargas administrativas, resguardando los objetivos de protección de cada sector y la protección del interés general” (art. 41 inc. final).
En principio, la propuesta de creación de este servicio, su objeto y los criterios orientadores que deben guiar su mandato institucional antes expuesto, parece atractiva. Con todo, es deficitaria en un doble sentido. Primero, porque, en principio el proyecto no justifica de manera robusta la creación de este nuevo servicio, especialmente ya que no es parte de una institucionalidad que mira sistémicamente la reforma regulatoria (como expliqué en la columna anterior), y porque, como se ha señalado en otros foros, parece más costo-efectivo mirar modelos alternativos, más livianos, centrados en la coordinación institucional de los órganos sectoriales o fortalecer la institucionalidad existente, por ejemplo, las del Ministerio de Economía (Facuse).
Destaco finalmente, el título VII del proyecto que consagra los mecanismos de mejora regulatoria. Es quizás uno de los elementos más relevantes desde la perspectiva de la estrategia de mejora regulatoria de largo plazo, a la que invitaba mi columna anterior, como también es el elemento central de una estrategia futura de simplificación regulatoria.
El foco está puesto en un mandato a los órganos sectoriales de evaluación periódica de mejora regulatoria que se materializa en un reporte (art. 59 y 60), las que culminan en un reporte de recomendación de mejora regulatoria del servicio (art. 61). Asimismo, se establece un esquema de recomendación de técnicas alternativas a la autorización, que consiste, primero, en una evaluación periódica acerca de las autorizaciones existentes y si pasan el “triple test” (no discriminación, proporcionalidad y necesidad), pudiendo determinarse si el régimen autorizatorio satisface o no el test, si es injustificado y/o debe ser reemplazado por técnicas alternativas (art. 62). Ello se materializará en un reporte del órgano sectorial (art. 63), que luego será evaluado por el servicio, pudiendo proponer una recomendación de técnicas alternativas a la autorización (art. 64). Tanto los informes de mejora regulatoria (art. 61) como el de recomendaciones de técnicas alternativas (art. 64) serán presentadas al Comité de subsecretarios y subsecretarias para definir o actualizar una agenda de mejora regulatoria (art. 70).
Nuevamente, se trata de propuestas orientadas en la dirección correcta, pero que descansan en un paradigma de inercia institucional respecto de mantener un esquema de autorizaciones sectoriales fuertes y no de innovar fortaleciendo las técnicas alternativas, lo que, de acuerdo con el modelo de reportes y recomendaciones examinadas, podría ocurrir en el futuro sobre la base de mucho talento del servicio de vencer la inercia institucional y la economía política, esfuerzo que podría durar décadas.
Conclusiones (y desafíos de la discusión legislativa)
El proyecto en un avance importante desde varias perspectivas, incluyendo disciplinar un instituto tan central para nuestra vida económica y el ejercicio de las libertades económicas (en equilibrio con bienes e interés públicos valiosos) como la autorización, la que aún no logra ser domesticada del todo entre nosotros, como ha examinado Arancibia 2020.
Sin embargo, queda la duda, y este es un desafío del debate legislativo, si la propuesta normativa está a la altura de la promesa formulada, dado el contexto en que se propone este proyecto (y que he denominado el desafío de corto plazo en la introducción): convertirse en una pieza clave y estratégica de un conjunto de medidas de estímulo al crecimiento económico integrantes del Pacto Fiscal, anunciado por el Gobierno a fines del año pasado. Si el proyecto está al servicio de un sentido de urgencia de reactivación económica, debe ser más audaz en su paradigma, en el equilibrio autorización y técnicas regulatorias, en el uso del silencio administrativo, entre otros. Incluso podría echar mano a los artículos transitorios para lograr este efecto o bien a través de cláusulas sunset que deberán ser obligatoriamente revisadas en el futuro (tres o cinco años), que se justifican en un escenario de urgencia de reactivación, pero no en un periodo de normalidad, en que se puede dar mayor ponderación a otros bienes e interés públicos. En otras palabras, pueden haber reglas transitorias con intensa vocación de simplificación administrativa que más adelante pueden ser revisadas.
Asimismo, la discusión legislativa debe dar cuenta de cómo el proyecto se inserta en el proceso de mejora regulatoria que viene desarrollando Chile desde su ingreso a la OCDE, con algunos avances, pero sin grandes resultados, como sostuvimos en la columna anterior, mirando al largo plazo.
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