El Mercurio Legal
El Anteproyecto constitucional de la Comisión Experta cuenta con 211 artículos permanentes y 47 disposiciones transitorias. ¿Se trata de un texto excesivamente extenso o desarrollado?
Una primera manera de pensar el problema de la métrica de un texto constitucional es comparar por artículos. Así, 211 artículos permanentes parecen mucho frente a los 129 tradicionales de la Constitución vigente (artículos 130 a 161 regulan los dos procesos constituyentes), aunque poco al lado de los 388 de la propuesta de la Convención Constitucional. Si comparamos la regulación de los derechos fundamentales en la constitución vigente, en la propuesta de la Convención Constitucional y en el Anteproyecto experto, podemos observar que, en la primera, esta materia está regulada principalmente (no exclusivamente) en un solo artículo, el 19 con 26 numerales. En el Anteproyecto, se encuentra en el artículo 16, con 36 numerales. En la propuesta de la Convención Constitucional se utilizó una técnica alternativa: consagrar cada derecho fundamental en un artículo autónomo, con casi 100 artículos sobre derechos fundamentales (y en varios artículos se regulaba más de un derecho fundamental). Así, si la Convención hubiera seguido la técnica de la Constitución vigente o de la Comisión Experta, habría disminuido el articulado permanente de 388 a poco más de 280.
Así, la comparación por artículos esconde estas y otras distorsiones.
A nivel del constitucionalismo comparado se prefiere otra métrica: el número de palabras. Bajo esta, el Anteproyecto de la Comisión Experta es efectivamente un texto desarrollado, tanto desde la perspectiva de nuestra tradición constitucional, como a nivel comparado. Veamos.
Utilizando una métrica muy básica (contador de palabras de Word), incluyendo normas permanentes y transitorias, y simplemente para ilustrar órdenes de magnitud, la Constitución de 1925 en su última versión (previa al 11.09.1973) llega a las 20.000 palabras aproximadas, mientras que la Constitución vigente a 55.000, aunque, excluyendo los dos procesos constituyentes y los “retiros del 10%”, llega a 32.000. La propuesta de la Presidenta Bachelet, ingresada al Congreso Nacional la última semana de su mandato (primera de marzo de 2018), llega a las 28.000. Finalmente, mientras la propuesta de la Convención Constitucional supera las 52.000 palabras, el Anteproyecto de la Comisión Experta llega a casi 45.000 palabras.
En perspectiva comparada (ver Comparative Constitutions Project o CEP), de menos a más extensas o desarrolladas (siendo crítico además la versión del texto y el idioma de la comparación), podemos considerar las de Mónaco (menos de 4.000), Noruega o Estados Unidos, que no superan las 8.000; Suiza y España, bajo las 20.000; Alemania, 27.000; o la más extensa a nivel global: India, con 146.000. A nivel de Latinoamérica, encontramos a Venezuela (35.000), Bolivia (38.000), Colombia (46.000), Ecuador (49.000), y México (57.000).
En otras palabras, aunque suene abstracto y simplista, podríamos pensar en una constitución culturalmente chilena, un ideal regulativo, cercano a las 30.000 palabras. Una propuesta de 45.000 palabras se aleja excesivamente de ese modelo, instalándose como una constitución Latinoamericana clásica, extensa, y muy cerca de la propuesta “maximalista” de la Convención. Paradójico, considerando que hemos intentado en este proceso constitucional 2023, escapar de ambos paradigmas.
Por lo demás, esta naturaleza excesivamente extensa o desarrollada del Anteproyecto es una cuestión que ha sido objeto de especial preocupación por parte de algunos de los propios integrantes de la Comisión, por ejemplo, el profesor Jaime Arancibia (ver acá y escuchar acá).
Existen varias causas y decisiones de diseño que explican por qué ocurre esto en el Anteproyecto. Así, si en el pasado, la extensión de la propuesta de la Convención Constitucional se asociaba principalmente a la “inflación de derechos”, en el caso del Anteproyecto se trata más bien de una “inflación orgánica”. Por su puesto, hay otros factores que explican esta extensión: la carta de derechos es más desarrollada (en el artículo 16 pero también hay otros derechos en otros capítulos), hay normas que se repiten, existe un exceso de disposiciones transitorias (47), entre otros.
Con todo, la “inflación orgánica” de la propuesta experta se explica porque eleva a rango constitucional una serie de normas legales que hoy se encuentran en las leyes orgánicas constitucionales (LOC) respectivas. Buenos ejemplos encontramos en el Banco Central o en el Ministerio Público. O existe una mezcla de constitucionalización de normas legales existentes con innovación, como ocurre con la extensa regulación del gobierno del Poder Judicial.
En esta materia, la Comisión Experta enfrentó restricciones institucionales y políticas evidentes; no pudo echar mano directamente a las dos principales protecciones en materia orgánica desarrolladas en la Constitución vigente: quórum de reforma legislativa de las LOC de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (hasta hace pocos meses vigente en nuestro ordenamiento) y control preventivo obligatorio del TC respecto de toda norma orgánica constitucional. Ambos mecanismos contra mayoritarios fueron objeto de una dura y acertada crítica, cayendo en descrédito.
En el Anteproyecto, las técnicas contramayoritarias de protección de órganos constitucionales son (a) las leyes institucionales que complementan la regulación constitucional (su reforma requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, quórum que sigue siendo alto, pero lejos del histórico quórum de los 4/7, que se mantiene para las imprecisas “leyes electorales” y la regulación de partidos políticos); y (b) en la nueva Corte Constitucional, el mecanismo preventivo de control de vicios de procedimiento y competencia, o el puramente “consultivo” si es vicio sustantivo, para proyectos de ley.
Así, la Comisión Experta busca proteger los órganos autónomos, o algunas regulaciones de los tres poderes clásicos o del proceso legislativo, con la garantía de la rigidez constitucional, específicamente el quórum de reforma de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Para ello regula extensamente estos elementos en el texto constitucional. Ello junto con incluir otras reglas complementarias de protección: revisión judicial (vicios de procedimiento y competencia) de las reformas constitucionales por parte de la Corte Constitucional o inexistencia de iniciativa popular de reforma constitucional. Por lo demás, esta estrategia de protección ha sido estudiada en la literatura especializada sobre diseño constitucional: utilizar la técnica de la rigidez constitucional basada en el quórum de reforma, como sustituta (o complementaria), a otros mecanismos de protección, incluyendo la incorporación de diversos puntos de veto en el proceso de reforma constitucional (Blake et al, 2023). Ello se enmarca en una discusión más amplia acerca de las técnicas de la rigidez constitucional, la frecuencia de la reforma, y los factores que inciden en esta (Elkins et al, 2009; Ginsburg y Melton, 2015; y Tsebelis, 2022).
Ahora bien ¿el que el Anteproyecto sea tan extenso, es problemático? Existen buenas y varias razones para creer que lo es. Me limito a solo dos de ellas.
Por un lado, desde el punto de vista empírico, existe evidencia que muestra que constituciones más desarrolladas y extensas, contienen más restricciones sustantivas (impactando la frecuencia de la reforma constitucional), y se encuentran en países con menores niveles de PIB per cápita y mayores niveles de corrupción (Tsebelis y Nardis, 2014). Ello se amplifica a mayor rigidez constitucional (ampliamente estudiada en la literatura arriba indicada).
Por otro lado, hay buenas razones normativas para preferir constituciones que equilibren de manera armónica los pactos o consensos constitucionales mínimos para la convivencia democrática en una sociedad plural, evitando rigidizar opciones de diseño institucional (incluyendo los órganos sean o no autónomos) o de política pública en el texto constitucional, dejando tal pormenorización a la discusión democrática, la que es, esencialmente dinámica. De lo contrario, como ha sucedido con la Constitución actual, esta deja de establecer las reglas y se vuelve la cancha del juego político, debilitando su naturaleza de pacto político-social y su fuerza normativa.
El Consejo Constitucional deberá estudiar seriamente la conveniencia de reducir la extensión del Anteproyecto constitucional de la Comisión Experta. En esta, como en otras materias, menos, es más.
