El Mercurio Legal
En comentarios anteriores a la jurisprudencia de Derecho de aguas, dediqué especial atención al tema de la suma de posesiones en las regularizaciones de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), por la grave incidencia de sus decisiones en la seguridad jurídica de los titulares de DAA consuetudinarios (son diez comentarios, en el último de los cuales hago referencia a los nueve anteriores). También he comentado decisiones sobre el derecho humano al agua; las aguas halladas en labores mineras; el principio de la unidad de la corriente; y recientemente, el uso efectivo del agua.
Comento ahora el reciente caso Empresa de Ferrocarriles del Estado con MOP Dirección General de Aguas (2023, 5 de junio), que se une a dos anteriores de marzo y abril [Agrícola Santa Leonides (2023) y Agrícola e Inversiones BMC (2023)], en todos los cuales la Corte Suprema (CS) aborda y vincula dos temas relevantes de la disciplina: perfeccionamientos de DAA y conformación de comunidades de aguas. Como muestro, esta jurisprudencia incide negativamente en la seguridad jurídica de los titulares de DAA consuetudinarios.
Además, ambos temas son de plena actualidad a raíz de recientes modificaciones al Código de Aguas (CA) (en abril de 2022, por la Ley N° 21.435) y de una reforma a punto de ser promulgada y publicada en la fecha en que entrego este texto para su publicación: 26 de junio de 2023 (la que se refiere a los DAA originados en comunidades de aguas y al nuevo régimen de los perfeccionamientos). Pero mi atención ahora es el análisis de esta reciente jurisprudencia.
I. La conexión entre el perfeccionamiento de DAA y la conformación de comunidades de aguas
En Empresa de Ferrocarriles (2023) la CS exige a un comunero de una comunidad de aguas que desea perfeccionar el DAA de que es titular (DAA que, como se sabe, fue reconocido al conformarse e inscribirse esa comunidad), algo que la ley no exige: que demuestre que ostenta un título [también inscrito] anterior a la inscripción de esa comunidad. Dice la CS que las comunidades de aguas requieren que sus miembros sean titulares de DAA inscritos de manera individual y con anterioridad a la conformación de la respectiva comunidad, aduciendo que ello lo exigiría el art. 186 CA (consid. 9°, párrafo 4° de la sentencia), inscripción que a juicio de la CS no sólo debe ser anterior, sino que distinta de la inscripción de la comunidad de aguas.
Este mismo año, la CS ya había conocido dos casos con esta misma ratio decidendi:
i) En Agrícola Santa Leonides (2023, 16 de marzo) la CS resuelve una casación relativa a un juicio sumario de perfeccionamiento de DAA, en el cual el Tribunal de la instancia (lo que es confirmado por la Corte de Apelaciones) había rechazado el perfeccionamiento por el hecho de que el DAA a perfeccionar, a pesar de que estaba inscrito en la inscripción matriz de una comunidad de aguas, a juicio de esos tribunales, debía tener una inscripción separada, anterior e independiente a la conformación de la comunidad de aguas, lo que supuestamente sería un “vicio de origen”. La CS no se pronuncia sobre el fondo del asunto pues el recurso de casación en la forma, único interpuesto, es rechazado por no configurarse el vicio invocado de ultra petita.
ii) En Agrícola e Inversiones BMC (2023, 6 de abril) la CS resuelve una casación relativa a un juicio sumario de perfeccionamiento de DAA en el cual se había rechazado el perfeccionamiento por no haberse probado la existencia, previa a la conformación e inscripción de la comunidad de aguas, de un título individual [también inscrito] de ese DAA. La CS, en su confusión, llega a calificar de “apariencia” de DAA el título reconocido en la inscripción matriz de la comunidad (consid. 12° in fine) y lo declara como “no perfeccionable”.
II. Crítica de fondo a la doctrina jurisprudencial que exige y promueve -paradojalmente- la duplicidad registral
Esta línea jurisprudencial, que muestra un grave desconocimiento de la CS del sistema de conformación de las comunidades de aguas en nuestro país e incurre en una errónea interpretación de su regulación en el CA (arts. 187 a 195 CA), es muy preocupante, pues si se mantuviese en el tiempo afectaría a los miles de títulos de DAA originados en usos consuetudinarios y que fueron reconocidos a través de la conformación e inscripción de comunidades de aguas. La CS viene a decir que la inscripción de esos DAA en conjunto con la conformación de las comunidades de aguas sería una “apariencia” de título y que no sería suficiente reconocimiento de sus DAA.
Cabe recordar aquí aquello que olvida la CS: las comunidades de aguas se conforman a partir de comuneros que son titulares usos consuetudinarios anteriores, devenidos DAA a partir de 1979. Todos esos DAA anteriores a la conformación de la comunidad de aguas no estaban inscritos (se trata de aquellos DAA que regula y reconoce el art.7° del DL 2603 de 1979 y califica de reconocidos el art. 19 N° 24 inciso final de la Constitución de 1980), y obtuvieron su primera inscripción precisamente a partir de aquella que se efectúa de la sentencia judicial que declara conformada la comunidad y reconoce todos los DAA (léase los arts. 187: “titulares de derechos”; 188 inc.1°: “derechos de los comuneros”; 189: “derechos en el agua”; 190: “fijados los derechos de los comuneros”; 192: fijen los derechos de los comuneros”; y, 193, todos del CA); inscripción esta que en la praxis de décadas se ha venido realizando en el registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, en virtud del art. 114 N° 1 CA (vigente hasta abril de 2022, en que la Ley 21.435 derogó ese numerando).
En estos tres casos la jurisprudencia demuestra perplejidad; olvido de que la conformación e inscripción de una comunidad de aguas da origen al reconocimiento colectivo de esos DAA consuetudinarios (del mismo modo que, en términos individuales, lo hace el art. 2° T CA en la regularización), y para ello, en su momento, se tuvo a la vista los títulos y antecedentes (esto último más bien en el caso de DAA consuetudinarios) que comprueban su titularidad (así, el art. 189 inc.1 CA, señala: “los interesados harán valer los títulos o antecedentes que sirvan para establecer sus derechos en el agua o la obra común”).
La regulación vigente (desde 1979) reconoce los DAA consuetudinarios (no inscritos), razón por la cual en las comunidades que se han conformado a partir de ese tipo de DAA, los jueces que conformaron esas comunidades de aguas tuvieron o debieron tener a la vista los “antecedentes” o “títulos” que hubiesen exhibido los comuneros; lo mismo las partes en caso de conformación extrajudicial.
Es así como tales titulares de DAA consuetudinarios obtuvieron por vez primera (salvo rara excepción) un título inscrito, y es a partir de la inscripción matriz de la comunidad que los comuneros han seguido transmitiendo o transfiriendo sus DAA, ahora inscritos, con posterioridad, hasta la actualidad.
De ahí que es improcedente que la CS exija a los comuneros que deben perfeccionar sus títulos inscritos, originados en la inscripción matriz de una comunidad de aguas, que además exhiban u obtengan un título inscrito, separado e individual, todo lo cual originará dobles inscripciones.
III. La descuidada sentencia del caso Empresa de Ferrocarriles (2023)
La sentencia de la CS en el caso Empresa de Ferrocarriles (2023) se construye básicamente a partir de la copia de párrafos de dos sentencias anteriores, que cita, pero lo hace con incoherencia pues la ratio decidendi de los casos anteriores es distinta o exactamente la contraria. Así:
i) Cita el caso Asociación de Canalistas (2014), pero esa sentencia de 2014 está referida a la inscripción de otro tipo de organización: de una asociación de canalistas, cuya regulación y conformación es radicalmente distinta a la de una comunidad de aguas, pero la CS incurre en el error de aplicar la misma solución a una organización que tiene una distinta regulación y un diverso mecanismo de conformación.
ii) Cita Marín Acuña (2015), pero en tal caso la CS había decidido exactamente lo contrario de lo que ahora decide la CS en Empresa de Ferrocarriles (2023). En efecto, en 2015 la CS busca evitar la duplicidad de inscripciones; pero, ahora en 2023, de modo paradojal e inexplicable, utiliza esa misma doctrina (transcribiendo largos considerandos de la sentencia de 2015) para decidir exactamente lo contrario, para concluir que el titular del DAA debiese incurrir en una duplicidad de inscripciones para poder perfeccionar su título.
Cabe consignar en fin otro descuido en la redacción de la sentencia: cita erróneamente un texto doctrinario, atribuyéndole a su autor afirmaciones que no existen en la publicación de origen; y ello ocurre pues copia servilmente, en su considerando 11°, los considerandos 5° y 6° de la sentencia del caso Marín Acuña (2015), sin verificar en la fuente original la inexactitud de la cita contenida en la sentencia copiada.
IV. Dos comentarios finales
i) Cabría esperar que la CS vuelva sobre sus pasos y revise esta descuidada sentencia y rectifique el criterio de fondo que desarrolla, por la gravedad de ese predicamento para la seguridad jurídica de los titulares de DAA reconocidos a través de la conformación de comunidades de aguas, los cuales ahora según la CS deben duplicar sus títulos ya inscritos. Cito al inicio el lamentable escenario jurisprudencial que ofreció la CS desde 2014 a 2022 en el tema de la agregación de posesiones en las regularizaciones de DAA, en que los justiciables tuvieron que soportar al menos 8 años de zigzagueos e inseguridades, y el tema sólo se vino a solucionar mediante la intervención del legislador, como doy cuenta en un comentario anterior. En este tema está a punto de ocurrir nuevamente lo mismo, pues el legislador ha terciado a través de la reforma al art.13 transitorio de la Ley N° 20.435 de 2022 (en cuyos detalles no entro ahora).
ii) En esta confusión y perplejidad la CS está acompañada, paradojalmente, por el órgano administrativo sectorial: la Dirección General de Aguas (DGA), la que ahora estará encargada de los perfeccionamientos (en virtud del que será el nuevo art. 170 bis del Código de Aguas, en la reforma a punto de ser promulgada en estos días). En efecto, esa misma es la posición sustentada por la DGA en los casos Marín Acuña (2015) (consid. 1°) y en Agrícola Santa Leonides (2023), en que llega a decir que la existencia de la inscripción en una comunidad de aguas sería un vicio de origen para perfeccionar un DAA (p.4). Basta revisar los expedientes respectivos que la conformación de las comunidades de aguas fue promovida (casi en su totalidad) por la propia DGA, en virtud de la atribución contenida en el art. 188 inc. 1° CA; de ahí que el reconocimiento de esos DAA hoy inscritos fue realizado a instancia de ese órgano, por lo que es impresentable la incoherencia en que incurre ahora al desconocer la legitimidad y validez de esas inscripciones como título suficiente para el perfeccionamiento de esos DAA. Si ese predicamento se siguiese sustentando, será un grave problema para los comuneros que intenten perfeccionar sus DAA precisamente ante ese órgano.
En comentarios anteriores a la jurisprudencia de Derecho de aguas, dediqué especial atención al tema de la suma de posesiones en las regularizaciones de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), por la grave incidencia de sus decisiones en la seguridad jurídica de los titulares de DAA consuetudinarios (son diez comentarios, en el último de los cuales hago referencia a los nueve anteriores). También he comentado decisiones sobre el derecho humano al agua; las aguas halladas en labores mineras; el principio de la unidad de la corriente; y recientemente, el uso efectivo del agua.
Comento ahora el reciente caso Empresa de Ferrocarriles del Estado con MOP Dirección General de Aguas (2023, 5 de junio), que se une a dos anteriores de marzo y abril [Agrícola Santa Leonides (2023) y Agrícola e Inversiones BMC (2023)], en todos los cuales la Corte Suprema (CS) aborda y vincula dos temas relevantes de la disciplina: perfeccionamientos de DAA y conformación de comunidades de aguas. Como muestro, esta jurisprudencia incide negativamente en la seguridad jurídica de los titulares de DAA consuetudinarios.
Además, ambos temas son de plena actualidad a raíz de recientes modificaciones al Código de Aguas (CA) (en abril de 2022, por la Ley N° 21.435) y de una reforma a punto de ser promulgada y publicada en la fecha en que entrego este texto para su publicación: 26 de junio de 2023 (la que se refiere a los DAA originados en comunidades de aguas y al nuevo régimen de los perfeccionamientos). Pero mi atención ahora es el análisis de esta reciente jurisprudencia.
I. La conexión entre el perfeccionamiento de DAA y la conformación de comunidades de aguas
En Empresa de Ferrocarriles (2023) la CS exige a un comunero de una comunidad de aguas que desea perfeccionar el DAA de que es titular (DAA que, como se sabe, fue reconocido al conformarse e inscribirse esa comunidad), algo que la ley no exige: que demuestre que ostenta un título [también inscrito] anterior a la inscripción de esa comunidad. Dice la CS que las comunidades de aguas requieren que sus miembros sean titulares de DAA inscritos de manera individual y con anterioridad a la conformación de la respectiva comunidad, aduciendo que ello lo exigiría el art. 186 CA (consid. 9°, párrafo 4° de la sentencia), inscripción que a juicio de la CS no sólo debe ser anterior, sino que distinta de la inscripción de la comunidad de aguas.
Este mismo año, la CS ya había conocido dos casos con esta misma ratio decidendi:
i) En Agrícola Santa Leonides (2023, 16 de marzo) la CS resuelve una casación relativa a un juicio sumario de perfeccionamiento de DAA, en el cual el Tribunal de la instancia (lo que es confirmado por la Corte de Apelaciones) había rechazado el perfeccionamiento por el hecho de que el DAA a perfeccionar, a pesar de que estaba inscrito en la inscripción matriz de una comunidad de aguas, a juicio de esos tribunales, debía tener una inscripción separada, anterior e independiente a la conformación de la comunidad de aguas, lo que supuestamente sería un “vicio de origen”. La CS no se pronuncia sobre el fondo del asunto pues el recurso de casación en la forma, único interpuesto, es rechazado por no configurarse el vicio invocado de ultra petita.
ii) En Agrícola e Inversiones BMC (2023, 6 de abril) la CS resuelve una casación relativa a un juicio sumario de perfeccionamiento de DAA en el cual se había rechazado el perfeccionamiento por no haberse probado la existencia, previa a la conformación e inscripción de la comunidad de aguas, de un título individual [también inscrito] de ese DAA. La CS, en su confusión, llega a calificar de “apariencia” de DAA el título reconocido en la inscripción matriz de la comunidad (consid. 12° in fine) y lo declara como “no perfeccionable”.
II. Crítica de fondo a la doctrina jurisprudencial que exige y promueve -paradojalmente- la duplicidad registral Esta línea jurisprudencial, que muestra un grave desconocimiento de la CS del sistema de conformación de las comunidades de aguas en nuestro país e incurre en una errónea interpretación de su regulación en el CA (arts. 187 a 195 CA), es muy preocupante, pues si se mantuviese en el tiempo afectaría a los miles de títulos de DAA originados en usos consuetudinarios y que fueron reconocidos a través de la conformación e inscripción de comunidades de aguas. La CS viene a decir que la inscripción de esos DAA en conjunto con la conformación de las comunidades de aguas sería una “apariencia” de título y que no sería suficiente reconocimiento de sus DAA.
Cabe recordar aquí aquello que olvida la CS: las comunidades de aguas se conforman a partir de comuneros que son titulares usos consuetudinarios anteriores, devenidos DAA a partir de 1979. Todos esos DAA anteriores a la conformación de la comunidad de aguas no estaban inscritos (se trata de aquellos DAA que regula y reconoce el art.7° del DL 2603 de 1979 y califica de reconocidos el art. 19 N° 24 inciso final de la Constitución de 1980), y obtuvieron su primera inscripción precisamente a partir de aquella que se efectúa de la sentencia judicial que declara conformada la comunidad y reconoce todos los DAA (léase los arts. 187: “titulares de derechos”; 188 inc.1°: “derechos de los comuneros”; 189: “derechos en el agua”; 190: “fijados los derechos de los comuneros”; 192: fijen los derechos de los comuneros”; y, 193, todos del CA); inscripción esta que en la praxis de décadas se ha venido realizando en el registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, en virtud del art. 114 N° 1 CA (vigente hasta abril de 2022, en que la Ley 21.435 derogó ese numerando).
En estos tres casos la jurisprudencia demuestra perplejidad; olvido de que la conformación e inscripción de una comunidad de aguas da origen al reconocimiento colectivo de esos DAA consuetudinarios (del mismo modo que, en términos individuales, lo hace el art. 2° T CA en la regularización), y para ello, en su momento, se tuvo a la vista los títulos y antecedentes (esto último más bien en el caso de DAA consuetudinarios) que comprueban su titularidad (así, el art. 189 inc.1 CA, señala: “los interesados harán valer los títulos o antecedentes que sirvan para establecer sus derechos en el agua o la obra común”).
La regulación vigente (desde 1979) reconoce los DAA consuetudinarios (no inscritos), razón por la cual en las comunidades que se han conformado a partir de ese tipo de DAA, los jueces que conformaron esas comunidades de aguas tuvieron o debieron tener a la vista los “antecedentes” o “títulos” que hubiesen exhibido los comuneros; lo mismo las partes en caso de conformación extrajudicial.
Es así como tales titulares de DAA consuetudinarios obtuvieron por vez primera (salvo rara excepción) un título inscrito, y es a partir de la inscripción matriz de la comunidad que los comuneros han seguido transmitiendo o transfiriendo sus DAA, ahora inscritos, con posterioridad, hasta la actualidad.
De ahí que es improcedente que la CS exija a los comuneros que deben perfeccionar sus títulos inscritos, originados en la inscripción matriz de una comunidad de aguas, que además exhiban u obtengan un título inscrito, separado e individual, todo lo cual originará dobles inscripciones.
III. La descuidada sentencia del caso Empresa de Ferrocarriles (2023)
La sentencia de la CS en el caso Empresa de Ferrocarriles (2023) se construye básicamente a partir de la copia de párrafos de dos sentencias anteriores, que cita, pero lo hace con incoherencia pues la ratio decidendi de los casos anteriores es distinta o exactamente la contraria. Así:
i) Cita el caso Asociación de Canalistas (2014), pero esa sentencia de 2014 está referida a la inscripción de otro tipo de organización: de una asociación de canalistas, cuya regulación y conformación es radicalmente distinta a la de una comunidad de aguas, pero la CS incurre en el error de aplicar la misma solución a una organización que tiene una distinta regulación y un diverso mecanismo de conformación.
ii) Cita Marín Acuña (2015), pero en tal caso la CS había decidido exactamente lo contrario de lo que ahora decide la CS en Empresa de Ferrocarriles (2023). En efecto, en 2015 la CS busca evitar la duplicidad de inscripciones; pero, ahora en 2023, de modo paradojal e inexplicable, utiliza esa misma doctrina (transcribiendo largos considerandos de la sentencia de 2015) para decidir exactamente lo contrario, para concluir que el titular del DAA debiese incurrir en una duplicidad de inscripciones para poder perfeccionar su título.
Cabe consignar en fin otro descuido en la redacción de la sentencia: cita erróneamente un texto doctrinario, atribuyéndole a su autor afirmaciones que no existen en la publicación de origen; y ello ocurre pues copia servilmente, en su considerando 11°, los considerandos 5° y 6° de la sentencia del caso Marín Acuña (2015), sin verificar en la fuente original la inexactitud de la cita contenida en la sentencia copiada.
IV. Dos comentarios finales
i) Cabría esperar que la CS vuelva sobre sus pasos y revise esta descuidada sentencia y rectifique el criterio de fondo que desarrolla, por la gravedad de ese predicamento para la seguridad jurídica de los titulares de DAA reconocidos a través de la conformación de comunidades de aguas, los cuales ahora según la CS deben duplicar sus títulos ya inscritos. Cito al inicio el lamentable escenario jurisprudencial que ofreció la CS desde 2014 a 2022 en el tema de la agregación de posesiones en las regularizaciones de DAA, en que los justiciables tuvieron que soportar al menos 8 años de zigzagueos e inseguridades, y el tema sólo se vino a solucionar mediante la intervención del legislador, como doy cuenta en un comentario anterior. En este tema está a punto de ocurrir nuevamente lo mismo, pues el legislador ha terciado a través de la reforma al art.13 transitorio de la Ley N° 20.435 de 2022 (en cuyos detalles no entro ahora).
ii) En esta confusión y perplejidad la CS está acompañada, paradojalmente, por el órgano administrativo sectorial: la Dirección General de Aguas (DGA), la que ahora estará encargada de los perfeccionamientos (en virtud del que será el nuevo art. 170 bis del Código de Aguas, en la reforma a punto de ser promulgada en estos días). En efecto, esa misma es la posición sustentada por la DGA en los casos Marín Acuña (2015) (consid. 1°) y en Agrícola Santa Leonides (2023), en que llega a decir que la existencia de la inscripción en una comunidad de aguas sería un vicio de origen para perfeccionar un DAA (p.4). Basta revisar los expedientes respectivos que la conformación de las comunidades de aguas fue promovida (casi en su totalidad) por la propia DGA, en virtud de la atribución contenida en el art. 188 inc. 1° CA; de ahí que el reconocimiento de esos DAA hoy inscritos fue realizado a instancia de ese órgano, por lo que es impresentable la incoherencia en que incurre ahora al desconocer la legitimidad y validez de esas inscripciones como título suficiente para el perfeccionamiento de esos DAA. Si ese predicamento se siguiese sustentando, será un grave problema para los comuneros que intenten perfeccionar sus DAA precisamente ante ese órgano.
