El Mercurio Legal
El pasado 3 de abril, la Comisión de Constitución del Senado aprobó en general el proyecto que suprime o modifica la intervención de notario en trámites, actuaciones y gestiones determinadas (Boletín núm. 13535-07), cuya tramitación comenzó el 25 de mayo de 2020. La discusión goza de suma urgencia y pasará ahora a la sala de la Corporación, para después dar cabida a la presentación de eventuales indicaciones al texto propuesto. Todavía hay margen para aprovechar este proyecto, que se augura de rápido despacho, y contribuir a mejorar el sistema notarial chileno a través de una descarga de fe pública que no resulta justificada en muchos trámites cotidianos, sin caer en el exceso de considerar que cualquier instrumento suscrito por todos los otorgantes mediante firma electrónica avanzada tiene el valor de escritura pública (Boletín N° 15.291-07).
Desde su inicio, cuando el proyecto fue presentado en respuesta al rechazo de la Cámara de Diputadas y Diputados, a permitir que el Ejecutivo eliminase la intervención notarial mediante un decreto con fuerza de ley, la iniciativa ha sido publicitada a través del neologismo “desnotarización”. Sin embargo, esa denominación puede dar la impresión de que se trata de un cambio con un impacto más profundo que aquel que realmente tiene, dado que los actos incluidos en el proyecto no reflejan las gestiones que con mayor frecuencia requieren la concurrencia a una notaría. Solo dos de sus normas (los arts. 13 y 14) tienen un alcance general, mientras que el resto se dirige a eliminar la intervención de notario en ciertos trámites que revisten distintas formas jurídicas (escritura pública, notificación, carta poder, declaración jurada y autorización de firma). Queda sin abordar esa “revisión completa de los servicios que, por mandato legal, deben realizarse ante notario” aconsejada por la Fiscalía Nacional Económica en su “Estudio de mercado sobre notarios” (EM 02-2017), que exige preguntarse cuándo y bajo qué condiciones es necesario que un acto se revista de fe pública y, también, por los funcionarios llamados a dispensarla. La intervención de notario en las juntas de accionistas es un ejemplo, entre muchos, de las cuestiones que falta por revisar.
De ahí que, para analizar este proyecto, sea necesario no perder de vista aquella larga serie de iniciativas legislativas destinadas a reformar la disciplina notarial y registral, junto con acudir a los materiales de discusión que se han generado en los últimos años. Entre dichos proyectos se cuenta aquel que reforma el sistema notarial y registral en sus aspectos orgánicos y funcionales (Boletín N° 12.092-07), que por su alcance institucional requiere una reflexión más detenida, como ha anunciado el Senado.
El principal problema de la regulación del notariado en Chile proviene del anacronismo y desfase del marco legal que lo rige. Desde 1943, la figura de este auxiliar de la administración de justicia se encuentra tratada en el Código Orgánico de Tribunales, con muy pocos cambios desde entonces (leyes 18.181, 18.776, 18.969, 19.903, 19.965, 20.711 y 21.394). Con todo, este código no supuso una renovación de las normas existentes. Como explica su Mensaje, en el texto propuesto se conservaba “la estructura de la actual ley de tribunales”. La mayor novedad era de carácter metodológico, ya que se agrupaba por materias los preceptos de esa ley y las numerosas disposiciones que la habían modificado y complementado, con el fin de darles un orden lógico. En otras palabras, el propósito era reordenar y actualizar la Ley de Organización y Atribución de los Tribunales de 1875, sin mayores innovaciones. Para lo que aquí interesa, las escasas normas de esa ley (arts. 361-370) habían sido revisadas de manera orgánica mediante el DL 407, de 19 de marzo de 1925, sobre nombramiento, instalación, subrogación, atribuciones y obligaciones de los notarios.
Esto significa que el régimen del notariado se ha mantenido casi inalterado por un siglo y resulta imperioso hacerse cargo de una serie de realidades cotidianas, como el creciente uso de medios técnicos (incluidos aquellos que conllevan desafíos para el sistema, como blockchain) y el principio de neutralidad tecnológica; el reconocimiento de la dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de las personas mayores por exigencias de tratados internacionales (Boletín N° 15.037-35), o la necesidad de contar con una efectiva política institucional de protección de datos personales (Boletines N°s 11.114-07 y 11.092-07). Por cierto, y para fortalecer su función de justicia preventiva, sería deseable que los notarios cumpliesen un papel más activo en cuanto al contenido del documento y las declaraciones que efectúan las partes, en especial respecto de la naturaleza y validez del negocio celebrado, sin que estos aspectos descansen en la minuta enviada por los interesados (art. 413 COT). Algunas reformas recientes apuntan en esa dirección (por ejemplo, arts. 3° de la Ley 19.913; 20 de la Ley 18.101, sustituido por la Ley 21.461, y 15 de la Ley 20.234, introducido por la Ley 21.477, así como los variados deberes que la Ley 21.389 impone a los notarios).
Un segundo ámbito de interés es el estrecho margen que tiene la potestad reglamentaria en la materia, sin perjuicio del desarrollo que se ha hecho mediante auto acordados por parte de los tribunales superiores. El art. 401 COT remite a un reglamento sobre “la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias”. Algo similar ocurre en el art. 409 bis COT, que prevé un reglamento que “detallará la forma y características que deberán tener las escrituras públicas otorgadas a través de documentos electrónicos y las copias autorizadas de dichas escrituras”, así como respecto de “la forma en que el notario deberá protocolizar y registrar las escrituras públicas electrónicas y documentos electrónicos que se insertaren a ellas”. Solo este último reglamento ha sido dictado (DS 73, de 14 de septiembre de 2022, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), pero su aplicación se reduce a la escritura de compraventa otorgada como consecuencia de un remate judicial (art. 497 CPC).
Siguiendo la tendencia comparada, una reforma al sistema notarial ha de contemplar un mayor margen a la regulación reglamentaria, con el propósito de que se puedan introducir con celeridad las reformas que el tráfico demanda, incluida la incorporación progresiva de tecnología en los oficios bajo estándares comunes que resguarden la fe pública y los datos personales involucrados. Basta pensar que hay una serie de actuaciones notariales que carecen de tratamiento más allá de la alusión que contiene el decreto arancelario, como sucede con las actas o las instrucciones, sin considerar la todavía poca comprensión que existe sobre el concepto de documento electrónico y su valor (Ley 19.799).
Un tercer aspecto es el escaso número de notarios que existe en el país. El DS 1515, den31 de julio de 2017, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, fija en 431 el número de notarías existentes en Chile. De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas, la proyección de población en el país para el 30 de junio de 2023 es de 19.960.889 habitantes, lo que significa que existe un notario por cada 46.313 personas. Como referencia, existen 90 comunas con una población superior a esa cifra.
Algunos ejemplos tomados de sistemas referenciales dentro del notariado latino demuestran la grave carencia que experimenta el país: en Alemania existen, entre aquellos de plena y parcial dedicación, 7.100 notarios para una población de 84.270.625 habitantes, con una tasa de 11.869 personas por notario; en España hay 2.855 notarías para 47.615.034 habitantes, lo que da una media de 16.678 personas por cada una de ellas; Francia cuenta con 17.315 notarios para una población de 67.407.241 habitantes, lo que arroja un promedio de un notario por cada 3.893 personas; Italia registra 5141 notarios para 58.870.764 habitantes, vale decir, la proporción es de uno por cada 11.451 habitantes. Portugal se asemeja a Chile, ya que cuenta con 450 notarías, pero su población asciende a 10.352.042 habitantes, lo que da como resultado un notario por cada 23.005 personas.
La Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado presenta cifras similares: ella está integrada por 22 de los 35 países que integran el continente, los cuales cuentan con un número aproximado de 101.315 notarios para servir a una población de 634.820.196 habitantes, esto es, existe un notario por cada 6.265 personas, una cifra siete veces inferior a la tasa chilena. Para llegar a la media hispanoamericana, Chile debería contar con 3.186 notarías, lo que significa un déficit de 2.755 oficios; si la comparación se hace a partir de la media de los cinco países europeos antes mencionados, el déficit sigue siendo de 1.061 oficios, más del doble de los actualmente existentes. La solución a esta escasez no requiere de mayores reformas y se encuentra en manos del Poder Ejecutivo, puesto que la creación de notarías es una potestad reservada al presidente de la República (art. 400 COT). La necesitad existe.
En la actualidad, la falta de cobertura de servicios notariales se resuelve en parte mediante la potestad que se confiere a los oficiales civiles de aquellas oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista notario “para intervenir como ministros de fe en la autorización de firmas que se estampen en su presencia, en documentos privados, siempre que conste en ellos la identidad de los comparecientes y la fecha en que se firman” (art. 35 de la Ley 19.477). Estas funciones son insuficientes y deberían ser ampliadas, al menos para aquellas actuaciones que no supongan el otorgamiento de escritura pública, si el número de notarios no aumenta.
Por cierto, la solución para este acuciante problema no estriba en crear una categoría inferior de ministro de fe dotado de menores competencias, como sucede con la extraña figura del fedatario (Boletín N° 12.092-07), sino en incrementar la cobertura notarial, vale decir, contar con más notarios y mejor distribuidos a lo largo del territorio nacional. De este modo se podría materializar una de las principales conclusiones de la Fiscalía Nacional Económica en la materia: “Una persona podría pagar 1/3 de lo que paga actualmente, si el sector fuese más competitivo”. Una mayor competencia en igualdad de rango ayudaría a regular, además de la indispensable fiscalización sobre su observancia, el apego de los cobros a los aranceles fijados (Boletín N° 15.205-07). Esto valores no han experimentado modificaciones (salvo un ajuste menor respecto de los créditos hipotecarios) desde la promulgación del decreto respectivo hace 25 años (DS 587, de 27 de octubre de 1998, del Ministerio de Justicia), pese a que la Ley 16.250 permite una revisión anual de dichos cobros (art. 54).
En este sentido, es valorable también el proyecto que permite el establecimiento de oficios notariales en una localidad, sector o barrio específico dentro de una comuna (Boletín N° 15.064-07), que fue informado en términos favorables por la Corte Suprema, por el impacto que tiene en el acercamiento de las notarías a los usuarios. Resta por abordar una dificultad que involucra tanto a los organismos públicos como al sector privado. Se trata de la exigencia de documentos innecesarios para realizar determinadas gestiones, recargando la burocracia. En el caso de la Administración, la materia se encuentra regulada por las leyes 18.181 y 19.088, sin contar con las exigencias que entraña la transformación digital del Estado (leyes 20.285, 21.180 y 21.464).
La primera de ellas señala que los documentos privados que contengan declaraciones juradas unilaterales que se deban presentar a autoridades administrativas sólo requerirán la individualización y firma de la persona que los suscribe, acompañada de su cédula de identidad, sin que sea necesaria autorización notarial (art. 4°). Por su parte, la segunda de esas leyes agrega que en los trámites que se realicen ante organismos públicos relacionados con la vivienda, la salud, la educación, la previsión social o el trabajo solo será necesario presentar los originales de los documentos que sean requeridos, o copias o fotocopias autorizadas de ellos, y dejar fotocopias simples de tales documentos, efectuando el respectivo funcionario el cotejo entre los originales y las copias aportadas (art. 1°).
El proyecto de desnotarización insiste en el punto, dado que prohíbe a los organismos del Estado exigir la presentación de autorizaciones notariales de firmas en documentos otorgados en soporte de papel o electrónico, salvo que dicha autorización sea expresamente requerida por mandato legal o reglamentario (arts. 13 y 14). Entre los textos relevantes en esta materia comparece también la Ley 19.799, que asigna igualdad funcional a los actos y contratos suscritos por medio de firma electrónica, así como entre ésta y la firma manuscrita (art. 3°).
En esta línea, hay otra innovación que tampoco requiere una reforma legal: el Servicio de Registro Civil e Identificación debería ampliar la oferta de certificados que otorga, sobre todo de forma remota. Su competencia al respecto está formulada en términos amplios: puede “otorgar certificados que den fe de los hechos y actos jurídicos que consten en los registros que mantiene” (art. 4° de la Ley 19.477), los cuales tienen el valor de instrumentos públicos (art. 24 de la Ley 4808). En 2020 fue un avance la incorporación del certificado de soltería, pero todavía cabe añadir otros. Por ejemplo, nada impide extender uno de domicilio, dado que este se informa en cada renovación de la cédula de identidad, evitando así las declaraciones juradas notariales o la concurrencia a la junta de vecinos correspondiente. De esta manera, el cambio de domicilio se podría efectuar a través de la clave única emitida por el servicio, para que la información disponible se corresponda con la realidad de cada usuario. También es posible incluir un certificado que refleje el contenido de la cédula de identidad, de manera similar al que emite el Servicio de Impuestos Internos para acreditar el rol único tributario, cuya autenticidad fuese comprobable en línea mediante un código QR o un número de verificación.
Queda mucho por avanzar para que el país cuente con sistema notarial moderno y sujeto a estrictos criterios de transparencia y probidad, como se promete en el programa del actual gobierno, sin sacrificar a la vez la fe pública. El proyecto de desnotarización es un paso urgente e importante en esa línea, que todavía admite mejoras en su texto en cuanto al listado de trámites incluidos y puede ser complementado con otras innovaciones, muchas de las cuales ni siquiera requieren de una reforma legal. Aquí se han ofrecido algunas sugerencias, con la esperanza de seguir promoviendo el debate.
