El Mercurio Legal
El Consejo de Ministros para la Sustentabilidad ocupa un rol central en la institucionalidad ambiental de nuestro país. Con todo, a más de una década de entrada en vigor, algunas de sus atribuciones siguen generando discusiones relevantes entre especialistas y operadores jurídicos. Una de ellas, dice relación con la naturaleza jurídica del acuerdo del Consejo que se pronuncia respecto de una propuesta de reglamento (o proyecto de ley) al Presidente de la República, que contiene normas de carácter ambiental (art. 71 letra f) en relación al artículo 70 Ley N° 19.300/LBGMA), y sus consecuencias.
Como sabemos, el Consejo de Ministros, de acuerdo a los artículos 71 a 73 de la Ley N° 19.300, es un órgano esencialmente deliberativo de regulación y política ambiental, creado por la Ley N° 20.417, de 2010, con el objeto de aunar y coordinar a los ministerios con competencias en materia ambiental, para evitar la dispersión y contradicción de normas ambientales (Guiloff, 2011). Este preciso objeto queda de manifiesto con claridad al revisar la Historia de la Ley N° 20.417. Por supuesto, existe una discusión en curso entre especialistas acerca de si se han cumplido o no los objetivos propuestos entonces (Reicher, 2021).
Entre las atribuciones más relevantes del Consejo de Ministros contenidas en el artículo 71 de la Ley N° 19.300, se encuentra: “f) Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”.
Por su parte, el artículo 73 de la Ley N° 19.300 dispone que “Los acuerdos del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad serán obligatorios para los organismos de la Administración del Estado al cual estén dirigidos, incurriendo en responsabilidad administrativa los funcionarios que no den cumplimiento a los mismos”. Esta fundamental regla tiene varias consecuencias: (a) dotar a los acuerdos del Consejo con un efecto de obligatoriedad y vinculatoriedad para propender a que todo órgano de la administración con competencia ambiental se vea forzado a llevar ante este una propuesta normativa a su pronunciamiento, cumpliendo así, el sentido último de la Ley N° 20.417 de aunar y coordinar la regulación y política ambiental, evitando la dispersión sectorial, y reforzar tanto la dimensión deliberativa del Consejo como la intención de que sea el órgano decisivo de evaluación técnica de una norma legal o regulatoria ambiental; y (b) la exigibilidad de esta regla queda nítida y explícitamente expresada en la segunda parte de la misma, al disponer una sanción a su incumplimiento, lo que se materializa en responsabilidad administrativa respecto del o los funcionarios infractores.
Bajo este contexto, examinemos algunos de los elementos que pueden dar cuenta de la naturaleza jurídica de los acuerdos del Consejo, y algunas consecuencias derivadas de esta.
En primer lugar, podemos señalar que el acuerdo del Consejo es un trámite esencial en la creación de normas de carácter ambiental (artículo 70 de la Ley N° 19.300). En efecto, como lo ha señalado la Contraloría General de la República, un vicio sobre un requisito esencial del acto administrativo sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico, puede afectar la validez del acto (Dictámenes N° 60.171/2010 y N° 42.661/2010). La propia Corte Suprema, por su parte, ha construido un umbral que distingue entre vicios del acto administrativo que son irrelevantes de aquellos que son de carácter esencial, a los cuales relaciona con la posibilidad cierta de causar un perjuicio de los interesados (SCS Rol N° 29.546-2014). En consecuencia, el incumplimiento de este trámite esencial genera un vicio esencial y, debe ser sancionado con la nulidad (ver, por ejemplo, SCS Rol N° 1119-2015, SCS Rol N° 8650-2015, y SCS Rol N° 35490-2015)
En segundo lugar, el acuerdo es un acto decisorio y vinculante para la Administración. Para algunos, la naturaleza decisoria (o resolutiva) y vinculante de los acuerdos del Consejo, quedó de manifiesto en la Historia de la Ley N° 20.417 con la intervención de la entonces Ministra Presidenta de CONAMA, que destacó la necesidad de reforzar el rol del Consejo de Ministros que se creaba, el “que mantiene la lógica de la coordinación, otorgándole mayores atribuciones, dentro de las cuales destacó la de otorgar carácter vinculante al pronunciamiento acerca de la creación de normas”. (Historia de la Ley N° 20.417, Primer Informe de la Comisión de Medioambiente, p. 457; Irarrázabal y Barros, 2015).
Asimismo, la jurisprudencia ambiental ha señalado con claridad que cuando el llamado a la potestad reglamentaria ejecutiva (la adopción de un Reglamento), descansa esencialmente en la intervención de estudios y órganos técnicos (en este caso el rol deliberativo del Consejo de Ministros), no deja espacio a duda “de que la intención del legislador es obligar a que la Administración implemente estas etapas y que sus resultados sean considerados cabalmente en la adopción del instrumento específico” (Tercer Tribunal Ambiental, Rol N° 25-2016, considerando 12°).
En efecto, la Ley N° 19.300, contempla un verdadero procedimiento administrativo especial, agravado, con que debe seguirse estrictamente, y con estándares y deberes elevados de motivación a la hora de dictar normas de carácter ambiental (art. 71 f) con relación al art. 70 de la Ley N° 19.300). Ello, de manera coherente, como ha destacado la jurisprudencia ambiental, con el hecho de que tal tipo de trámite esencial aporta la mejor información disponible para adoptar el contenido concreto de la norma ambiental, y con la relevancia y mandato del legislador de adoptar una regulación en la materia (Tercer Tribunal Ambiental, Rol N° 25-2016, considerando 31°).
La jurisprudencia ambiental, siguiendo la estricta jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en esta materia (SCS Rol N° 75.718-2021 y Rol N° 29.945-2021), también ha sido enfática en recalcar que el procedimiento administrativo, y en especial el expediente administrativo, son una garantía de primer orden para los administrados (Tercer Tribunal Ambiental, Rol N° 25-2016, considerando 56°).
Por lo demás, se trata de una tendencia que ha sido robustecida por el legislador en los últimos años: fortalecer la fundamentación técnica, aumentando los estándares de motivación del acto administrativo (y su escrutinio; arts. 11 inc. 2 y 41 inc. 4, Ley N° 19.880/LBPA), y fortalecer el principio de coordinación (art. 3 inc. 2 de la Ley N° 18.575/LOCBAE) entre los diversos actores sectoriales de la Administración que participan en una decisión regulatoria con efectos generales. En efecto, un ejemplo en este sentido es la Ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, incluyó un nuevo artículo 37 bis en la Ley N° 19.880.
Finalmente, en tercer lugar, en el acuerdo del Consejo descansa esencialmente la fundamentación y motivación del acto administrativo respectivo.
Sabemos, la Corte Suprema en los últimos años ha venido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución, y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA). En efecto, el Máximo Tribunal ha sostenido que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo. Así, se trata de “un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (Rol N° 27.467-2014); “revestido de mérito suficiente” (Rol N° 58.971-2016); y si el acto aparece “desmotivado” o con “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial (Rol N° 27.467-2014). Asimismo, sostuvo que la motivación sobre la base de fundamentos “meramente formales” implica arbitrariedad e ilegalidad (Rol N° 27.467-2014). Finalmente, destacaba el que la motivación del acto administrativo obliga a toda autoridad administrativa, a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso [exige]” (Rol N° 58.971-2016).
La Contraloría General de la República también ha desarrollado jurisprudencia relevante en esta materia (ver, por ejemplo, Dictamen N° 59.669-2016).
Ahora bien, y bajo este contexto, estamos en condiciones de examinar algunas de sus consecuencias prácticas. Examinemos dos ejemplos en este sentido.
En primer lugar ¿es posible que los ministerios técnicos involucrados en la gestación de un reglamento en materia ambiental, pueda introducir cambios sustanciales al mismo, o bien modificaciones en apariencia meramente formales, pero con efectos sustantivos (esto es, de tal magnitud que inhibe o erosiona los objetivos centrales de este)?
La respuesta es negativa, precisamente porque altera y afecta la motivación del acto, eliminando el conjunto de razonamientos y deliberaciones, esencialmente técnicas, que llevó al Consejo a adoptar la decisión favorable de proponer un reglamento al Presidente de la República. Un cambio de estas características vulneraría el principio de congruencia que influye sobre los procedimientos administrativos, el cual trata de garantizarle a los administrados que existe una coherencia con los antecedentes y decisiones que se adoptan durante el procedimiento (Corte Suprema Rol N° 15.519-2018 y Rol N° 1.497-2019).
Por otro lado, idéntico efecto se produce ante un cambio que, en apariencia puramente formal, altere las condiciones o impida u obstaculice los objetivos centrales que tal acto administrativo persigue, y así fue evaluado y considerado por el Consejo. Por lo demás, la Contraloría ha representado decretos cuando ha estimado que se han realizado modificaciones sustanciales a partir de retiros y reingresos sucesivos del mismo ante esta, y también ha realizado reparos a diversos errores formales y de referencia que impedían el correcto entendimiento del Decreto. Asimismo, en otras oportunidades la Contraloría de la República ha observados errores formales en procedimientos administrativos (ver, por ejemplo, dictámenes N° 4818N18-2018, N° 4581N17-2017 y N° 18280N17-2017).
En consecuencia, modificaciones sustanciales a un reglamento que cuenta con el acuerdo del Consejo antes de la firma del Presidente y su envío a la toma de razón, importa perder los fundamentos técnicos del mismo, lleva a la consecuencia lógica de tener que pasar nuevamente, en esta versión reformada por la aprobación del Consejo, a riesgo de carecer, como hemos visto, de motivación (art. 11 inc. 2° y 41 inc. 4° LBPA). Naturalmente ello no ocurrirá cuando se trata de aspectos o correcciones meramente formales.
En segundo lugar, nótese que este conjunto de conclusiones afecta inclusive la discrecionalidad del Presidente de la República que, a diferencia de otros ámbitos, acá encuentra límites estrictos. Por su puesto, el Presidente de la República puede tomar la decisión de no aprobar el reglamento propuesto. Sin embargo, no puede efectuar modificaciones sustantivas que afecten la fundamentación del Consejo, plasmada en el acuerdo, pues, hemos visto, perdería su motivación. Pero además, porque usualmente estaremos en el campo de la potestad reglamentaria de ejecución de las leyes, siendo estas últimas, las que fijarán de manera precisa los estándares normativos que guiaran la dictación de este acto administrativo.
