La Segunda
Pese a que el trabajo de la Convención Constitucional ya terminó –ayer fue la última votación, quedando pendiente solo la jornada del 4 de julio cuando se entregue el borrador al Presidente Boric-, una nueva polémica quedó rondando en el ambiente.
Esta vez, en torno a si la reforma constitucional está o no sujeta al «veto indígena». Ello porque las interpretaciones del artículo que consagra el alcance de la consulta que se les debe hacer a los pueblos originarios son variadas. Ni siquiera los expertos logran ponerse de acuerdo.
El texto aprobado en el pleno señala –a propósito de las entidades territoriales- que se deberá 'promover, fomentar y garantizar los mecanismos de participación en las políticas públicas, los planes y los programas que se implementen en cada nivel territorial, en los casos que esta Constitución, la ley y los estatutos regionales señalen. Los pueblos y naciones indígenas deben ser consultados y otorgar el consentimiento previo, libre e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten'.
La norma generó preocupación en algunos sectores que interpretaron que se requeriría el consentimiento indígena para todas las materias, por lo que la Comisión de Armonización presentó una indicación con el fin de acotarlo: 'Los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución'.
Sin embargo, la propuesta de Armonización fue rechazado ayer, dejando vigente la propuesta original del pleno.
De lo particular a lo general
Para el profesor de Derecho UC y doctor en Derecho, Francisco Urbina, 'el problema es que aunque el precepto sobre consentimiento indígena está ubicado en la parte sobre entidades territoriales, está formulado ampliamente, sin limitarlo a cuestiones puramente territoriales. Eso hace que sea plausible la interpretación más amplia, la actual formulación no excluye esa interpretación, el texto no zanja la cuestión'.
Agrega que es 'sorprendente que la Convención no haya aclarado esto durante la etapa de armonización. Si la intención era acotarlo solo a participación en entidades territoriales, se podría haber dicho explícitamente. Que no se haya limitado da una razón para la interpretación más amplia'.
Tomás Jordán, abogado constitucionalista y académico de Derecho UAH, plantea que el texto no armonizado sobre esta materia 'es uno de los pocos que tiene un título: De la participación de las entidades territoriales en el estado regional. Por lo tanto se establece que dentro de esa participación los pueblos tiene que expresar su consentimiento libre, previo e informado en lo referido a las decisiones públicas'.
-¿Está claramente acotado?
-Está acotado por la propia textura del texto constitucional. Si esa norma estuviese en el apartado de Principios, en el capítulo 1, sería una norma general que se irradiaría al todo el texto constitucional. Y la Convención quiso diferenciar aquellos que son principios rectores de todo el texto, respecto de aquellas cuestiones que son propias de ciertos apartados específicos como éste.
-¿Era necesario aclararlo más?
-Era necesario, porque se generaban dudas, eso está claro. Pero ya de antes se venía discutiendo que estaba inserto dentro de la participación de las entidades territoriales en estado regional. De eso, no hay duda, aunque algunos quisieron entender que era una norma autónoma que irradiaba a todo el texto constitucional fuera del capítulo en el cual estaba consagrado. Cuando uno interpreta un artículo, en lo constitucional, se interpreta de lo particular y luego a lo general. Ahora, habría sido más prudente que se aclara y no hubiere dejado duda alguna.
A la Corte Constitucional
El abogado y académico UDP, Javier Couso, aclara que 'es evidente que hay una incongruencia que se presta para muchas interpretaciones y que no logró superarse. Se detectó por parte de la Comisión de Armonización una contradicción, se propuso una respuesta y no fue aprobada. Entonces deberá ser resuelta por la Corte Constitucional'.
-¿Cuál es la incongruencia?
-Que en todo el resto del borrador de la Constitución habla de «consulta» previa y no de «consentimiento», muy en armonía con el Convenio 169 porque este borrador hizo parte de la Constitución a todos los tratados internacionales de Derechos Humanos incluyendo el 169, y solo se usa en ese acápite (entidades territoriales). De haber querido el constituyente que la regla general fuera que los pueblos necesitan dar su consentimiento libre, debió haber estado en el capítulo de derechos fundamentales.
