La Segunda
El abogado, fundador del Estudio Fermandois, profesor de Derecho UC y exembajador de Estados Unidos, Arturo Fermandois, fue también uno de los 14 constitucionalistas transversalmente convocados después del 'Acuerdo por la Paz' del 15 de noviembre de 2019, que le siguió al estallido social de octubre.
Los abogados expertos en derecho constitucional fueron llamados por los partidos firmantes del acuerdo para crear los lineamientos y el marco que hoy en día sigue la Convención Constitucional. Se sabe que Fermandois fue influyente al proponer dentro de ese marco algunas cláusulas posteriormente aprobadas, como aquella que obliga a la nueva Constitución a respetar el carácter de República de Chile, a los tratados internacionales, así como a las sentencias ejecutoriadas, entre otras cosas.
El abogado admite que aunque aún colaborando con ese grupo experto, desde un principio no estuvo de acuerdo en el diagnóstico político y jurídico que apuntaba a que la causa de la crisis era la falta de una nueva constitución, y la Convención, con Nueva Carta, su solución. En esta ocasión entra al debate azuzado por una serie de iniciativas aprobadas por el pleno del organismo que, argumenta, podrían tener consecuencias muy negativas para la democracia chilena.
Ataque al Poder Judicial
En el fin del Senado, los cambios al Poder Judicial (se 'menosprecia a los tribunales', sentencia inclusive) y el fin de la exclusividad de algunas atribuciones del Ejecutivo que ha aprobado el pleno de la Convención, Fermandois lee una intención por debilitar o derechamente eliminar algunos contrapesos del poder político, ya sean institucionales, judiciales, civiles o ciudadanos.
'Nunca es bueno calificar intenciones, pero lo que objetivamente se ve en el borrador es una línea inspiradora de gobierno tipo asambleístico, en el cual toda la soberanía se tiende a radicar en un órgano central casi plenipotenciario sometido a la menor cantidad de contrapesos posibles, y ese órgano, en la nueva Constitución, es la Cámara de Diputados', argumenta.
—¿Cómo se debilita el Poder Judicial?
—El Poder Judicial y su independencia son un contrapeso democrático que se debilita en lo aprobado por el pleno de la Convención. En primer lugar se crea un Consejo de Justicia con potestades para efectuar evaluaciones periódicas al desempeño de los jueces; ejercidas estas revisiones por esta entidad, en la cual los magistrados son minoría, contradiciendo expresamente las recomendaciones de la 'Comisión de Venecia del Consejo Europeo para la Protección de la Democracia', y alejándose de los ejemplos más prestigiados como el de Italia y España.
—¿Cuál es el problema de estas revisiones?
—Aunque se aclare que estas revisiones a jueces no podrán extenderse a aspectos jurisdiccionales –exclusión que agregó la Convención luego de la polémica pública en el punto– el mecanismo no puede sino significar un instrumento para ejercer una revancha desde el mundo político a los fallos que le parezcan adversos. Recordemos que el Consejo tendrá mayoría externa a la judicatura, con nombramientos provenientes de órganos políticos, Presidente y Congreso. La sola combinación de mayoría externa y 'evaluaciones' a magistrados, deteriora la independencia judicial como pilar de la democracia; es algo que haría retroceder a Chile gravemente en su estado de derecho.
—También se cambia cómo se designará a los ministros del Tribunal Constitucional (TC).
—Sí. Mientras hoy el Presidente de la República por derecho propio designa tres ministros, el Congreso designa por su parte a cuatro miembros. La Convención busca que en el caso del Poder Judicial, para el nuevo Tribunal o Corte Constitucional que se cree, la designación ya no la efectúe la Corte Suprema, sino que provenga de una elección judicial abierta donde participan todos los jueces de la República; una especie de acto eleccionario interno en el cual el voto de un magistrado recién ingresado al poder judicial pesa lo mismo que el del presidente de la Corte Suprema. Esto es un castigo adicional a la jerarquía y carrera judiciales, tan absurdo como sería reemplazar la designación del ministro del TC que hace hoy el Presidente de la República, por un sistema en que se convocara a votar a concejales, alcaldes, gobernadores, etc. Pareciera que lo que finalmente se hace aquí es apuntar selectivamente al Poder Judicial con este esquema. Se le denosta, se carga la mano contra uno de los poderes del Estado.
—Mencionó, en esta lectura que hace, que también se busca debilitar al Ejecutivo como contrapeso. ¿En qué casos se hizo esto?
—El presidente ve reducciones en atribuciones como la iniciativa económica exclusiva, que queda debilitada, y la calificación de las urgencias legislativas, que ya no serán presidenciales, sino compartidas entre Jefe de Estado y Congreso según el capricho de la ley. En cuanto a la iniciativa, se diseñó un sistema en el cual se reducen algunas de las materias más sensibles de esta exclusividad, como lo es la de seguridad social, que pasa a ser de iniciativa parlamentaria. Se crea también un mecanismo a través del cuál los parlamentarios pueden iniciar proyectos de ley confiriéndole un plazo al presidente para concurrir con su patrocinio, sin el cual el proyecto, después del primer informe de Comisión, no puede avanzar. Esta combinación mixta alterará la conducción de la agenda legislativa. Ahora se presentarán una infinidad de proyectos y mociones parlamentarias en materias económicas, generando una presión política que el presidente tendrá que resistir, aún si finalmente él decidirá si otorga o niega su patrocinio. Este elemento es nuevo e impulsará un desbalance de poder, como lo vimos y seguimos viendo con los retiros de fondos de pensiones.
Expropiaciones y propiedad
La expropiación, explica Fermandois, es un mecanismo válido de los Estados y está presente en casi todas las constituciones del mundo, junto a la definición de las indemnizaciones correspondientes a los privados afectados. Pero si bien la Convención aprobó algunos puntos que el abogado celebra, hay otros en que un simple cambio de concepto, o el uso de una palabra inadecuada, puede hacer una gran y dañina diferencia, señala.
—¿Qué opina que está mal en lo aprobado por la Convención en cuanto a expropiación?
—En materia de expropiación, el texto es deficiente; está vaga y peligrosamente logrado. A la hora de referirse a cuáles serán las indemnizaciones, la Convención no aprobó usar conceptos precisos como los que usan otras constituciones comparadas, que definen indemnizar según 'valor real', o 'valor de mercado', o 'indemnización plena', o el actual concepto de nuestra constitución de 'daño patrimonial'. En cambio, el texto que avanza en la Convención dispone que dicho pago corresponderá al 'precio justo', según mecanismo que defina el legislador.
—¿Por qué es problemática la definición?
—Los tratados internacionales obligan a Chile a pagar el precio real de un bien expropiado. Y la Convención tiene como límite esos tratados. Pero con el nuevo texto, el Congreso podría, en el futuro, ser sensato o cometer abusos, como en los que incurrió en el pasado, con la ley 16.615 de reforma constitucional de 1967, que precedió a la ley de Reforma Agraria. Ahí, la Constitución de 1925 autorizó pagos de indemnizaciones a 30 años, que la ley transformó en pagos sin dinero, sólo en bonos del estado (CORA), sin intereses y sin reajustes, aprovechando la frase abierta y no precisa de esa Carta sobre el monto. Al dejar una definición abierta como esa, se introduce una incerteza que le costará caro a la credibilidad de Chile.
—Algunos argumentos contrarios han dicho que este concepto se usa en constituciones como la de Alemania, este 'justo monto' de indemnización.
—Esa fórmula se usa en Alemania e incluso en Estados Unidos, que recurre en su Constitución a la 'justa compensación'. Pero hay abusos que no ocurren ni en Alemania ni EE.UU.; no hay precedentes en esos países de parlamentos llegando a inventar mecanismos abusivos de indemnización formalmente tolerados por esta fórmula abierta. No han llegado a expropiar sin pagar nada, porque además sus cortes no lo toleran. Como quedó claro en EE.UU. desde el caso United States versus Miller, en 1934, y en fallos del Tribunal Constitucional Federal Alemán, la indemnización siempre debe incluir daño patrimonial. Esos países tienen fórmulas abiertas por el nivel de sofisticación de su estado de derecho, pero en Chile se ha visto que en periodos de extrema ideologización, esto no funciona.
—Usted sugiere que la Convención deja este concepto abierto para hacer expropiaciones sin pagar indemnizaciones reales.
—Numerosas declaraciones de muchos convencionales influyentes han mencionado que es una prioridad terminar con la economía denominada 'extractivista', centrada en la minería, y reconfigurar toda regulación del agua. Esto no puede sino llevar a preguntarse qué sucederá con los derechos de propiedad válidamente constituidos en derechos de agua, concesiones mineras, etc. Dejar una fórmula abierta cuando tenemos 'ruido de sables' en torno a la minería, el agua y otros recursos naturales es una campanada de alerta.
—Usted fue embajador en una de las economías con las que Chile tiene más relaciones comerciales: EE.UU. ¿Cree que estos cambios pueden afectar la inversión extranjera?
—Absoluta e ineludiblemente. Es imposible que la inversión extranjera no dependa de cómo queden configurados los elementos críticos que hemos discutido. Como dato respecto a cómo la certeza jurídica afecta la inversión extranjera: en enero de 2016 se derogó el decreto de ley 600 en Chile, que permitía al Estado ofrecer garantías a inversionistas extranjeros, como invariabilidad tributaria y acceso a mercados de monedas extranjeras, entre otros. En 2014, la inversión extranjera en Chile fue del orden de US$ 24 mil millones. En 2015, cuando se hizo evidente que se derogaría dicho decreto, la inversión bajó al orden de US$ 20 mil millones, en 2016, cuando se hizo efectiva, fue de US$ 12 mil millones y en 2017 de US$ 7 mil millones. Esta caída no es una coincidencia. Está vinculada al retroceso en certeza jurídica.
—¿Cuáles son las cosas positivas aprobadas y que mencionó antes?
—Es positivo que al menos se reconozca formalmente el derecho de propiedad con todas sus letras, sobre toda clase de bienes. Y después de haber sido eliminado, es alentador que haya vuelto al texto el pago indemnizatorio íntegro previo a la toma de posesiones material. Se logró aparentemente en un último acuerdo entre el colectivo socialista y el FA. Despeja la duda de posibles pagos a largo plazo, que habría sido la cumbre de la incerteza expropiatoria en la nueva Constitución.
