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La columna reconoce que la derecha no tiene fuerza para vetar cláusulas en la Constituyente y que necesitará que “las izquierdas” le presten lápiz y goma para influir en el texto final. El autor espera que esto último ocurra pues así la nueva Constitución se consolidará rápidamente y el plebiscito de salida perderá el peso de tener que “zanjar todas nuestras diferencias”, afirma.
El autor no trabaja, comparte o recibe financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse de este artículo. Además, no debe transparentar ninguna militancia política ni afiliación relevante más allá de su condición de académico investigador.
No hay que tomar mucho tiempo para concluir que probablemente la nueva Constitución será un pacto identificado con las ideas que enarbola la izquierda. La composición de la Convención así como la lectura política de las últimas décadas, nacida al amparo de los flagelantes, inducen a pensar que las izquierdas de hoy se sentirán cómodas con la nueva constitución, mientras que las derechas resentirán muchos de sus contenidos.
Concluir aquello puede tener sentido, pero no debe adelantar conclusiones. En esta columna intentaré mostrar que hay buenas razones para que en la nueva Constitución la centro derecha también pueda “tomar el lápiz” y escribir algunas cláusulas muy sentidas para ese ideario, así como “tomar la goma” y evitar que otras tantas sean finalmente incorporadas. Esto incluso, como sabemos (y algunos lamentamos), sin haber alcanzado el tercio.
¿Qué sentido tiene invitar a la centroderecha a la mesa? ¿Por qué compartir el lápiz y ofrecer la goma de borrar?
Hasta ahora las respuestas han sido las clásicas: se trata de construir la “casa de todos”, el diálogo y los acuerdos deben primar, la inclusión debe imponerse al atrincheramiento. Esas razones son importantes pero su perspectiva es incierta. A medida que empiece la conversación se apreciará con mayor claridad la dificultad que implica escribir un texto y, más aún, sujeto a las condicionantes de nuestro proceso. Como ha llamado la atención Gabriel Negretto, escribir en 12 meses un texto que alcance acuerdo por 2/3 de los convencionales y que sea capaz de mostrar un nivel de participación ciudadana importante no es común.
Como los cambios constitucionales son siempre momentos complejos (Elster 1995), llegará el día en que no pocos empezarán a decir algo parecido a lo que ya dijo Daniel Stingo. Y así se insinuará que la “casa de todos” debe adaptarse para recibir solo a algunos, que el diálogo y los acuerdos son renuncias que las mayorías no deben aceptar y que incluir a todos no es necesario pues antes fueron otros los no-incluidos. En esta etapa vital del devenir de la Convención es que compartir el lápiz y ceder la goma cobra aún más sentido. Veamos por qué.
¿DÓNDE ESTÁ LA CONTENCIÓN?
Un factor que distingue a la Convención de cualquiera de las legislaturas anteriores es que la contención ya no está en el centro ni en la derecha; la contención estará en la propia izquierda que domina la Convención. De hecho, no deja de ser un síntoma del descalabro electoral que significó la elección de mayo que hoy se empiece a mirar como fuerzas de contención a quienes ayer eran los extremos vociferantes del debate constitucional.
Pudiera pensarse que hablar de “contención” al interior de una asamblea no tiene sentido en una lógica como la que domina a nuestra Convención donde, se nos dice, será el diálogo con las bases y la participación ciudadana el mecanismo para zanjar las diferencias. Pero sabemos que eso no será siempre así. Pronto los convencionales tendrán que actuar como representantes y tomar decisiones con autonomía. Si bien podrán interpretar a sus electores, lo cierto es que, más temprano que tarde, llegará el momento de negociar, ceder y acordar. Y como siempre, en ese momento, habrá posiciones que estarán en los extremos y otras más moderadas. Estas últimas serán la contención de las primeras.
Pudiera pensarse que hablar de “contención” al interior de una asamblea no tiene sentido en una lógica como la que domina a nuestra Convención donde, se nos dice, será el diálogo con las bases y la participación ciudadana el mecanismo para zanjar las diferencias. Pero sabemos que eso no será siempre así. Pronto los convencionales tendrán que actuar como representantes y tomar decisiones con autonomía. Si bien podrán interpretar a sus electores, lo cierto es que, más temprano que tarde, llegará el momento de negociar, ceder y acordar. Y como siempre, en ese momento, habrá posiciones que estarán en los extremos y otras más moderadas. Estas últimas serán la contención de las primeras.
La contención siempre es importante. Levitsky y Ziblatt (2018) así como Ginsburg y Huq (2018), cada uno a su modo, muestran que las democracias hoy no mueren por golpes de estado sino que lentamente, entre otras cosas, por la erosión de los mecanismos internos de contención.
Un factor que distingue a la Convención de cualquiera de las legislaturas anteriores es que la contención ya no está en el centro ni en la derecha; la contención estará en la propia izquierda que domina la ConvenciónLa falta de contención en las instituciones ha sido también llamada “la táctica dura constitucional” (Tushnet), “el ciclo de extremismo constitucional creciente” (Nelson) o el “rompe normas en serie” (Levitsky y Ziblatt). Todo ello conduce a lo mismo: una institución que ignora límites, escritos y no-escritos, y plantea su rol en clave de conflicto: con otros poderes, con los de ayer, con los “otros”, con quien sea.
La pregunta entonces es evidente: cuando algo como eso se intente en la Convención, ya no a nivel de declaraciones sino que de acciones, ¿quién hará contrapeso interno a esos planteamientos? El centro y la derecha unidas no son suficiente hoy en esa instancia; y la izquierda, nos muestra la historia de Chile, no ha sido eficaz conteniendo a sus elementos más extremistas.
En este escenario, asumir como precompromiso el que la centroderecha también tiene lápiz y goma es un mecanismo de contención que la izquierda institucionalizada debe promover. De esa forma, amplía la contención y, digámoslo utilitariamente, también encuentra un espacio para diluir su propia responsabilidad al momento de enfrentarse a planteamientos extremos que traen consigo el veneno del fracaso de todo el proceso.
EL INCREMENTALISMO Y LA GOMA DE BORRAR
Una segunda razón para compartir el lápiz y la goma es la que desarrolla Hanna Lerner (2011) en su libro “Making Constitutions in deeply divided societies”. Le denomina incrementalismo, esto es, mirar el momento constituyente como un proceso extendido y no como un momento revolucionario de transformación. Por eso invita a pensar las constituciones que se escriben en sociedades divididas “como un paso en un proceso evolutivo de redefinición colectiva de largo plazo” (p. 39). Es sobre esta concepción que Lerner valora soluciones constitucionales que no definen temas conflictivos sino que prefieren guardar silencio, que se aproximan a ellos por medio de cláusulas ambiguas o que trasladan a la política regular ciertas definiciones complejas (incluso recurriendo a quórum supramayoritarios, nos dice).
Es cierto que las sociedades que examina Lerner (Irlanda, Israel e India) están atravesadas por divisiones mucho más profundas que las chilenas. Pero aun reconociendo esa diferencia, la fórmula gradualista que propone ofrece un escenario que invita a compartir la goma de borrar.
La tentación de muchos en la izquierda será aprovechar este momento único para atar en la Constitución una serie de cláusulas muy sentidas. Incluso pudiendo hacerlo, las reflexiones de Lerner sugieren confiar más en los efectos que una nueva Constitución ampliamente aceptada pueda tener en la redefinición colectiva de largo plazo; y menos en cláusulas puntuales que pueden profundizar divisiones de inciertas consecuencias. Así entonces, compartir la goma de borrar para eliminar estas últimas cláusulas, sea guardando silencio sobre esos temas o enunciándolos solo ambiguamente, puede ser una alternativa más inteligente.
LOS PRE-COMPROMISOS Y EL LÁPIZ
Cass Sunstein nos entrega una tercera razón, pero esta vez para compartir el lápiz (Sunstein 2002). Definir qué y cómo debe ser escrito en la nueva Constitución no es una tarea fácil. Una forma de responderlo, escribe Sunstein, es desde la idea de precompromiso: “la lección es que las constituciones democráticas operan como ‘estrategias para el precompromiso’ en el que las naciones, conscientes de los problemas que probablemente surgirán, toman medidas para asegurar que esos problemas no surgirán o, si lo hacen, producirán mínimos daños” (p. 241).
Si aplicamos la estrategia de precompromisos a la relación entre izquierdas y derechas al interior de la Convención, tendremos que concluir que uno de esos compromisos podría ser compartir el lápiz. Hay una serie de cláusulas muy preciadas para el ideario de la centroderecha que debieran ser incorporadas a la nueva Constitución pese a que no tengan la misma ponderación por parte de la izquierda. Sunstein pone algunos ejemplos. Dice que si un país ha desatendido a sus ciudadanos más pobres o si un país podría no aprovechar las ventajas del libre mercado, hace sentido incorporar como cláusulas de precompromiso garantías socioeconómicas o la protección del libre mercado, respectivamente.
Dicho de otra forma, el lápiz debe permitir despejar nuestros fantasmas y temores de lo que puede venir con la nueva Constitución. Cada facción tiene sus propios fantasmas y, como parte de una estrategia de precompromiso, el lápiz debe ayudar a despejarlos. En las derechas será el control de la educación (la vieja ENU), las expropiaciones con indemnizaciones mentirosas o lo que fuere. En las izquierdas habrá otra lista de similar extensión. Compartir el lápiz es una fórmula razonable para asumir un compromiso que permita redactar cláusulas que mantengan dormidos a los viejos fantasmas que los procesos constituyentes suelen despertar.
No es fácil resolver cuándo una constitución empieza a consolidarse. En un reciente seminario en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Mila Versteeg de la Universidad de Virginia sostuvo que el proceso de consolidación requiere de “personas comprometidas con el nuevo documento”. Ella lo sabe bien pues ha estudiado, para Estados Unidos, una faceta de cualquier constitución consolidada: sus niveles de aprobación. Concluye que la estima por las constituciones depende de una serie de factores subjetivos, donde especialmente pesan las así llamadas variables de educación cívica u otros elementos vinculados con el orgullo por el propio país o estado. Por eso propone que la aprobación constitucional no es tanto una cuestión de “Estado” como una cuestión del “alma”.
Pero no solo los niveles de aprobación de una Constitución son los que permiten su consolidación; también su eficacia, es decir, la capacidad de ese texto formal y de las reglas no escritas que siempre lo acompañan para promover el buen gobierno y domesticar la mala política. Nuestra historia constitucional da cuenta de esta otra faceta de la consolidación. La Constitución de 1925 se demoró siete años en abrir el paso a la política regular; y la de 1980 requirió del plebiscito del 89 que aprobó masivamente una multiplicidad de reformas para permitir una consolidación exitosa. ¿Qué pasará con la del 2022?
Compartir el lápiz y la goma facilitarán un proceso de consolidación más rápido. Esto pues permitirá que el plebiscito de salida (hito importante en la consolidación, pero no el único) reúna tras la nueva Constitución a una amplísima mayoría. Si en cambio se impide que la centroderecha u otros sectores escriban sus cláusulas más sentidas o se intenta zanjar a nivel constitucional todas nuestras diferencias, el plebiscito de salida será una nueva instancia de medición de fuerzas que conflictúan, esta vez sobre el contenido y futuro de la nueva Constitución.
Las democracias hoy no mueren por golpes de Estado sino que lentamente, entre otras cosas, por la erosión de los mecanismos internos de contenciónEn relación al plebiscito de salida no deben olvidarse dos datos adicionales. El primero es evitar pensar en que el 80-20 del plebiscito de entrada se replicará automáticamente en el de salida. Rechazar suele siempre ser más sencillo que adherir. Pero además, y como segundo dato, es importante tener presente que el plebiscito de salida se llevará a cabo en los primeros meses de un nuevo gobierno lo que ofrece preguntas adicionales. ¿Cuán débil quedaría la nueva Constitución si el Presidente entrante llama a rechazarla? Incluso ganando el apruebo, que el primer gobierno sea opositor a la nueva Constitución asegura una consolidación lenta, en el mejor de los escenarios.
Desde otra perspectiva, ¿qué tan seguro sería un resultado favorable a una nueva Constitución escrita solo por las izquierdas si el nuevo Presidente es además uno que representa a la izquierda más extrema? El fantasma de los cambios constitucionales inspirados por el modelo chavista está a la vuelta de la esquina. Y si el miedo puede no ser una estrategia inteligente para construir mayorías, sí es suficiente para movilizar y cohesionar minorías. La historia y la experiencia comparada muestran que un plebiscito de salida convocante permitirá el inicio de un proceso de consolidación pactado que aumenta las probabilidades de un afiatamiento rápido de la nueva Constitución. Que izquierdas y derechas compartan el lápiz y la goma es otra fórmula de alcanzarlo.
Pero no solo se trata del plebiscito de salida. Como anotábamos más arriba, la consolidación constitucional pasa por múltiples factores distintos del contenido entre los que también se encuentran las percepciones subjetivas de los ciudadanos (Elkins et al, 2009). Algo de esto ya lo anunciaba Hamilton en el Federalista cuando anotaba, con innegable simbolismo, que es el pueblo el guardián natural de la Constitución (El Federalista, N° 16). Pues bien, hoy más que ayer el pueblo tiene adhesiones oscilantes e impredecibles (así lo ha mostrado Juan Pablo Luna, por ejemplo, para los afectos presidenciales). Y por eso la elección de ayer no permite adelantar la de mañana. Visto así, compartir el lápiz y la goma es un resguardo adicional para evitar que los inescrutables afectos del mañana giren en torno a la nueva constitución y terminen arrastrándola tras el sentimiento del momento. Más aun si, pese a quien le pese, no será difícil asociar la nueva Constitución a momentos de amedrentamiento o violencia muy evidentes. No por nada alguna vez Patricio Zapata advirtió que “si lo hacemos bien esta no va a ser recordada como la Constitución de los saqueos”.
En síntesis, que sea realmente la “casa de todos” es un seguro que empieza a anclar el nuevo pacto en un terreno más firme que el propio de la política regular y permite, por lo mismo, sobreproteger desde un inicio su legitimidad.
Es cierto que todo lo anotado está íntimamente vinculado con otra conversación: qué cláusulas se escribirán si se comparte el lápiz y cuáles se intentarán borrar cuando se preste la goma. No cabe duda, sin embargo, que antes de definir esos contenidos es relevante que se explicite con mayor claridad el ánimo de las izquierdas que pueblan la Convención por compartir lápiz y goma.
NOTAS Y REFERENCIASELSTER, JON. 1995. Forces and mechanisms in the constitution-making process. Duke Law Journal 45.
GINSBURG, TOM y HUQ, AZIZ. 2018. How to save constitutional democracy. Chicago University Press.
LEVITSKY, STEVE y ZIBLATT, DANIEL. 2018. Cómo mueren las democracias. ARIEL.
ELKINS, ZACHARY; GINSBURG, TOM; MELTON, JAMES. 2009. The endurance of national constitutions. Cambridge.
SUNSTEIN, CASS. 2002. Designing democracy. What constitutions do. Oxford University Press.
LERNER, HANNA. 2011. Making Constitutions in deeply divided societies. Cambridge.
STEPHANOPOULOS, NICHOLAS y VERSTEEG, MILA. 2016. The Contours of Constitutional Approval, 94 Wash. U. L. Rev. 113, 190 (2016).
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
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