El Mercurio Legal
"...A pesar de la tendencia actual a considerar esta figura como una categoría autónoma, toda vez que presenta una serie de particularidades que no hacen conveniente tratarla conjuntamente con otras especies de contrato de arrendamiento de obra, la (triste) realidad normativa y, por ende, las reglas del juego en esta materia, es que la reglamentación de los aspectos esenciales de esta figura negocial es asombrosamente escueta..."
Con fecha 1º de enero de 2018 entró en vigencia una importante reforma al Código Civil alemán (BGB) por medio de la cual se tipificó y estableció el marco regulatorio fundamental del contrato de construcción (Bauvertrag). Dicha reforma, si bien no tiene el alcance de aquella que en 2001 pretendió modificar sustancialmente el derecho alemán de obligaciones en concordancia con las entonces más o menos nuevas tendencias armonizadoras del derecho europeo de contratos, constituye sin lugar a dudas un gran avance en orden a otorgar mayor certeza a los operadores jurídicos con respecto a un contrato de enorme relevancia económica, como, asimismo, representa un eventual modelo a seguir en otras legislaciones, entre ellas la chilena.
Hasta el 31 de diciembre de 2017 el marco regulatorio vigente en Alemania para los contratos que tienen por objeto la construcción de edificios era a grandes rasgos muy similar a aquel existente hasta el día de hoy en Chile, a saber, la subsunción de esta figura en la categoría legal del contrato de arrendamiento, específicamente el destinado a la confección de una obra material (artículos 1996 y siguientes del Código Civil). Desde 2018, en cambio, el ahora sí “contrato de construcción” propiamente tal cuenta en Alemania con una normativa ad hoc, contenida principalmente en los §§ 650a y siguientes del BGB, la que cubre una serie de materias como son, por ejemplo, el mecanismo de modificación de las obras, la revisión del contrato por circunstancias imprevistas, el derecho del constructor a exigir al propietario de la obra la constitución de una hipoteca sobre el predio en el cual se construye para seguridad de sus acreencias, la terminación anticipada unilateral del vínculo contractual, entre otros.
Particularmente interesante es la incorporación al BGB de algunas normas sobre el “contrato de construcción de consumo” (Verbraucherbauvertrag). Con la reforma en comento se agregaron en 2018 los nuevos §§ 650i y siguientes del BGB, que regulan algunos aspectos específicos de la relación contractual entre el constructor y el dueño de la obra, este último en calidad de consumidor. Asimismo, se establecen normas especiales para los contratos de arquitectura e ingeniería, como también para los promotores inmobiliarios (literalmente, contrato del promotor de obras, Bauträgervertrag).
Lo anterior constituye una excelente ocasión para reflexionar sobre la necesidad y conveniencia de tipificar y otorgar un marco jurídico propio al contrato de construcción en nuestro país. A pesar de la tendencia actual a considerar esta figura como una categoría autónoma, toda vez que presenta una serie de particularidades que no hacen conveniente tratarla conjuntamente con otras especies de contrato de arrendamiento de obra, la (triste) realidad normativa y, por ende, las reglas del juego en esta materia, es que la reglamentación de los aspectos esenciales de esta figura negocial es asombrosamente escueta: del total de artículos del § 8° del título XXVI del libro IV del Código Civil (“De los contratos para la confección de una obra material”), solo dos (arts. 2003 y 2004) se refieren a la construcción de un edificio, entendido este último concepto en un sentido amplio que incluye también las obras de infraestructura.
Así las cosas, la elaboración no solo dogmática del contrato de construcción, sino que principalmente su práctica por parte de los operadores jurídicos, exige un esfuerzo hermenéutico e integrador (por ejemplo, apelando a la fuerza obligatoria del contrato o buena fe objetiva, según el caso, la naturaleza jurídica y efectos de los contratos oneroso-conmutativos, la protección de los derechos de los consumidores, etc.) que no siempre puede hacerse cargo eficazmente de algunos tópicos frecuentes en la discusión. Para dar solo un ejemplo, se plantea la cuestión de la excesiva onerosidad sobreviniente por el surgimiento de circunstancias imprevistas que alteran gravemente el equilibrio económico del contrato, materia que al margen de la lacónica regulación del artículo 2003 regla 2ª del Código Civil no cuenta con consagración legal expresa y cuyo desarrollo ha quedado enteramente abandonado a la doctrina y la jurisprudencia (con los pro y los contra que ello implica). De hecho, no es casualidad que un alto porcentaje de los contratos cuyo objeto es la construcción de una obra acaben presentando incrementos presupuestarios o de plazo, con la consiguiente litigiosidad que ello trae consigo; lo anterior, con independencia de si el propietario de la obra es el Estado o un particular.
Que en Alemania, país cuya doctrina jurídica y jurisprudencia cuentan con un prestigio internacionalmente reconocido, se haya optado por zanjar ciertos temas legislando, al incorporar reglas precisas sobre el contrato de construcción en su Código Civil, quizás sirva de estímulo para plantear seriamente en nuestro medio la necesidad de reformar el Código de Bello —para muchos, dotado de sacrosanctitas— en esta materia o, al menos, pensar en la posibilidad de una ley especial que ofrezca un tratamiento adecuado y adaptado a los desafíos que actualmente enfrenta la industria de la construcción, uno de los motores del desarrollo económico de nuestro país. Conviene aquí destacar el esfuerzo realizado por la Comisión de Estudio de Nueva Codificación Comercial, que en 2017 elaboró una propuesta de regulación del contrato privado de construcción.
