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Casi 900 sentencias de la Corte Suprema en 20 temas relevantes para la práctica del Derecho Administrativo a lo largo de una década. De eso trata el estudio elaborado por el Observatorio Jurisprudencial del Programa de Derecho Administrativo Económico (PDAE) de la Universidad Católica, que da cuenta de un vaivén o zigzagueo constante en un número importante de fallos emanados del máximo tribunal ante casos idénticos: aunque frente a una misma hipótesis de hecho debiesen tenerse las mismas razones jurídicas en la decisión, eso no siempre ocurre.
Pese a que hay materias en las cuales se observa una linealidad de la jurisprudencia adoptada, existen varias otras donde la situación no resulta tan certera, siendo especialmente relevantes aquellos conflictos relativos a la estabilidad laboral en la Administración. Esto se refiere tanto a situaciones de funcionarios a honorarios y supletoriedad del Código del Trabajo —se revisaron 161 casos—, como a aquellos que se desempeñan bajo un régimen a contrata y que se han visto expuestos al término anticipado del contrato (150), la desviación de poder en sus desvinculaciones —referido a problemas derivados de la forma de elección de funcionarios, las razones que motivan un traslado o destinación y el término anticipado del contrato— (44) o el recurso de protección como vía idónea de reclamo (74).
"Es un verdadera tómbola"
¿Cómo debe calificarse el vínculo de un trabajador que tiene subordinación y dependencia, cumple horarios determinados durante un período prolongado de tiempo y ejerce facultades propias del órgano y no una labor específica? Ese es el debate que surge cuando se habla de honorarios y hasta hace seis años la tendencia era no aplicar la normativa laboral; sin embargo, entre 2014 y principios de 2018 la tesis mayoritaria se invirtió, aunque con votos disidentes en varias ocasiones. Luego, comenzó un "zigzagueo" que mantiene hasta hoy a la Cuarta Sala casi sin resultados unánimes en estos asuntos.
“Es una verdadera tómbola”, comenta Alejandro Vergara Blanco, académico y autor del estudio. “Las personas aquí son trabajadores que van a los tribunales y un día se encuentran con una respuesta y luego con otra. La corte antes decía que no tenían ningún derecho, luego empieza a acoger algunos reclamos, pero no hay ninguna estabilidad en su jurisprudencia”, agrega.
La constancia en los votos individuales tampoco ha sido la tónica y salvo algunas excepciones, como la ministra Gloria Ana Chevesich, que siempre ha optado por la aplicación del Código del Trabajo, la mayor parte se mantiene vacilante, da cuenta el estudio.
Algo parecido ocurre con los funcionarios a contrata, quienes si bien por definición tienen carácter transitorio, muchas veces se ven envueltos en conflictos cuando el órgano a cargo concluye anticipadamente el contrato. De esta forma, mientras al inicio del período analizado por el Observatorio Jurisprudencial la tendencia era que la Corte Suprema aceptara esta realidad, o "precariedad", en el empleo público —aunque con votos en contra—, ya en 2018 esta comenzó a ser “un poco más garantista, pero con zigzagueos”, afirma Vergara, declarando en varias ocasiones inadmisible la cláusula de “necesidades del servicio” esgrimida para terminar contratas y exigiendo al órgano que explicite los motivos de tal decisión.
En esta materia, el razonamiento de la Tercera Sala —cuyos fallos corresponden al 80% de todo lo analizado por el estudio— aún no es uniforme y, por el contrario, la mayoría de las veces hay votos en contra. Además, la tendencia es que los magistrados cambien de parecer, salvo excepciones, como la ministra Rosa Egnem, que tiende a aceptar el término anticipado, o de los magistrados Sergio Muñoz y Héctor Carreño, que la rechazan. Todos ellos se mantienen en general en una misma postura, zigzagueando en contadas oportunidades.
La utilización del recurso de protección en estos casos tampoco logra consenso, variando entre el rechazo por irregularidades de forma o por estimar que la Administración ha actuado dentro de la esfera de sus competencias y en armonía con la naturaleza transitoria de este tipo de empleos, o aceptarlo declarando el hecho como arbitrario e ilegal cuando se ha fundado en un acto administrativo no motivado, porque su justificación ha sido insuficiente o por adolecer de un vicio de desviación de poder.
“Hay una evolución garantista, pero es un tema muy teñido políticamente. La corte debiese ser más lineal en sus criterios, porque quienes interponen reclamo usualmente provienen de un gobierno anterior”, asegura.
Cambios de salas y opiniones
Según se desprende del estudio, la razón de estos vaivenes serían dos: por el cambio en la integración de las salas, donde si faltan uno o dos ministros y son reemplazados por abogados integrantes con otra tendencia se podrían modificar las mayorías dándose una jurisprudencia distinta, y el hecho de que un mismo magistrado puede haber votado por una tesis y luego cambiar su voto hacia otra. En este último caso, asegura Vergara, hay veces en que mismo juez puede volver a defender el planteamiento inicial o, incluso, seguir variando.
A juicio del académico, esta situación demostraría el escaso valor que la propia magistratura da a sus precedentes: “No existe actualmente en la Corte Suprema, como objetivo institucional, evitar las vacilaciones jurisprudenciales, no se le da relevancia; de lo contrario, ya se habría dictado un autoacordado para evitar los cambios en la integración de las salas u otras medidas dirigidas a originar una jurisprudencia constante”.
Y agrega que “este usual zigzag es hoy una característica del sistema de jurisdicción chileno, un estándar negativo que rompe el principio de igualdad que, a su vez, es un reflejo de la garantía a ser juzgado de igual modo ante casos idénticos”.
Lo mismo sucede con las votaciones individuales. Aunque hay ministros estables en sus decisiones y que de variar en alguna materia —por mayor información, cambios en los tiempos o nuevas reflexiones al respecto— luego se mantienen fieles a ella, existe una usual tendencia entre magistrados y abogados integrantes en ir variando de postura.
Esto último, asegura Vergara, profundiza el problema, puesto que “aunque se hiciese el esfuerzo institucional de evitar el cambio de la integración de las salas, igualmente el fenómeno del zigzagueo o vaivén podría producirse”.
“Los jueces creen que su independencia llega a tal punto que tienen el arbitrio de poder cambiar su opinión en casos idénticos y no dar explicaciones a nadie, lo que desde el punto de vista democrático es un error. Eso es algo que hay que evaluar al interior del Poder Judicial y por la opinión pública”, dice y agrega: “La mayor tragedia sería que esto estuviera ocurriendo porque los ministros carezcan de doctrinas jurídicas propias para esos casos y estuvieran fallando más bien por intuición”.
En todo caso, aclara que el mismo estudio demuestra que "existen ministros muy consistentes y lineales en sus votos, los que son un gran ejemplo”.
Aguas, minería e invalidación ambiental
Asuntos relativos a recursos naturales y medioambiente también presentan importantes zigzagueos o inconsistencias de posturas, así como algunos conflictos surgidos durante el procedimiento administrativo, entre ellos, el cómputo de plazos (días hábiles, procesales o corridos) o el tiempo máximo para que la Administración responda solicitudes del ciudadano. También se ubican aquí aquellos derivados de la presentación de recursos judiciales.
Uno de esos casos polémicos es el referido a la regularización de aguas, que afecta principalmente a pequeños agricultores, usuarios rurales y comunidades indígenas, quienes, aunque poseen derechos consuetudinarios para su aprovechamiento, no cuentan con un título inscrito. Para su solución el legislador estableció un procedimiento, con una serie de exigencias específicas, pero que nada dice sobre el plazo para llevarlo a cabo.
Si bien hasta 2014 la tendencia fue aceptar tales requerimientos por unanimidad, sin otros requisitos, posteriormente comienza el vaivén jurisprudencial con la aparición de una nueva postura que opta por rechazar si quien solicita no es la misma persona que hacía uso de este derecho al momento de la entrada en vigor del Código de Aguas o porque, debido a la transitoriedad de la norma, esta no sería una herramienta prolongable en el tiempo.
Otra situación: cuando al concesionario minero, al solicitar la constitución judicial de la servidumbre, se le exige presentar además del título otras autorizaciones, por ejemplo, de tipo administrativo, urbanístico o medioambiental. La Cuarta Sala se ha mostrado vacilante entre quienes creen que se debe seguir solo lo contenido en la legislación minera y aquellos que concuerdan con los nuevos requisitos, con ministros que han optado por ambas opciones.
En temas de invalidación ambiental también hay disparidad de criterios, derivados del hecho de que la legislación no contempla un tiempo específico para que quienes no formaron parte del procedimiento administrativo de evaluación —terceros absolutos— puedan efectuar reclamaciones tendientes a discutir y anular un acto de esta materia.
La Corte Suprema se ha mostrado vacilante al respecto entre quienes estiman que se debe aplicar un plazo de dos años, según la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA), y los que consideran que deben ser 30 días, replicando el tiempo para reclamar un acto invalidatorio en sede administrativa ante tribunales ambientales.
Por el contrario, asuntos como la afectación presunta de bienes privados y las muy actuales contiendas por el acceso a playas tienden a la unanimidad en favor del espacio público.
Los temas analizados por el Observatorio Jurisprudencial
Cómputo de plazos durante la tramitación del procedimiento administrativo: tiempo estipulado para reclamar por decisiones de la Administración respecto de todo tipo de gestiones o presentaciones al interior o durante la tramitación de un procedimiento. Desde 2011 la jurisprudencia ha sido uniforme, aplicando el criterio de “días hábiles administrativos”, es decir, que suspende sábados, domingos y festivos (art. 25 LBPA).
Plazos fatales para que la Administración responda solicitudes del ciudadano: se han declarado ilegales dilaciones mayores a seis meses (según la LBPA), desconocido la obligatoriedad de los plazos fatales y considerado excesivas demoras mayores a dos años. Esta última ha sido la tendencia mayoritaria desde 2009.
Audiencia previa como requisito esencial de procedimiento de invalidación: la Corte Suprema ha consolidado una línea única —no existen cambios de votos de ministros o de abogados integrantes— que considera a este acto como requisito esencial para el procedimiento y, además, ha delimitado su concepto al señalar que no se trata de una mera reunión, sino que es una instancia para garantizar el derecho a la defensa.
Plazo de la Administración para ejercer potestad sancionatoria: al no existir regla que lo regule, las opciones son aplicar normas del Código Penal, lo que se traduce en seis meses, o del Código Civil, que significan cinco años. La jurisprudencia ha zigzagueado, cambiando de tendencia según la modificación de la integración de la Tercera Sala. Desde 2015, sin embargo, se ha mantenido uniforme en la segunda postura, salvo un caso que fue fallado por la Primera Sala.
Agotamiento de la vía administrativa e interrupción del plazo para ejercer posteriores recursos judiciales: desde 2006 la Corte Suprema ha sido bastante consistente ante este escenario y, salvo en dos casos de los 33 analizados, ha respetado el derecho del administrado al íntegro cómputo del plazo para accionar ante tribunales, es decir, si este opta por mantenerse en sede administrativa, el plazo para deducir las acciones jurisprudenciales posteriores se interrumpe.
Plazo de prescripción de la acción de nulidad administrativa: desde 2008 la tendencia mayoritaria, de las tres existentes sobre este tema, distingue entre acciones destinadas a obtener nulidad del acto y las declarativas de derechos o de plena jurisdicción frente a un acto ilegal o arbitrario de la Administración. Pese a ello, hay votos de ministros y abogados integrantes que han zigzagueado.
Cómputo del plazo para presentar recursos jurisdiccionales contra actos administrativos: se ha zigzagueado entre aplicar el Código Civil, que cuenta días corridos, sin suspensión alguna —esta línea se abandonó en 2012—; el Código de Procedimiento Civil, que contempla días procesales (de lunes a sábado y suspendiendo solo domingos y festivos), o la LBPA, que computa según días hábiles administrativos (suspende sábados, domingos y festivos). Con el correr de los años se sumaron ministros a una u otra tesis, manteniéndose firmes tras cambiar de opinión; aunque también existen magistrados y abogados integrantes que se mueven entre ambas posturas.
Prescripción de la acción indemnizatoria de responsabilidad: cuando una persona se ve lesionada en sus derechos por un acto ilegal o arbitrario cometido por un órgano de la Administración puede solicitar la reparación de los daños causados. El problema es el plazo para ello, donde la tesis mayoritaria uniforme es que prescribe a los cuatro años —seg+un el Código Civil—. El ministro Sergio Muñoz defiende que estas normas no son aplicables cuando hay responsabilidad del Estado.
Prescripción de acción indemnizatoria contra crímenes de lesa humanidad por agentes del Estado: se debate entre considerar que como en estos casos la acción penal es imprescriptible, también debiera serlo la acción patrimonial, y quienes consideran que dado su carácter “patrimonial”, se debe aplicar el Código Civil, que indica prescripción a los cuatro años de ocurridos los hechos. La jurisprudencia ha dependido de la sala que conozca el asunto; así, entre 2008 y mediados de 2013, en que conoció la Tercera Sala, la tendencia era aplicar la última tesis, aunque luego, en que lo ve la Segunda Sala, comienza a asentarse la tesis de la imprescriptibilidad, que se ha mantenido estable desde 2014. No hay cambio de votos de parte de ministros o abogados integrantes.
Legitimación activa para ejercer la acción de protección: deriva de la noción de que al no ser esta una acción popular, debe ser interpuesta por el afectado u otra persona en su nombre, pero que lo individualice para que no se trate de un grupo indeterminado. La disputa se da en torno a qué tan severa debe ser esta especificación, siendo la línea mayoritaria —desde 2010— aquella que plantea el escenario más estricto; pese a ello, hay ministros y abogados integrantes que zigzaguean dependiendo del caso, a lo que se suma la postura del ministro Muñoz que sostiene, con algunas variaciones, la idea más flexible.
Procedencia de la acción de mera certeza: usualmente utilizada por empresas del fisco y funcionarios de la Administración para cuestionar competencias de fiscalización y fuerza vinculante de la interpretación de la Contraloría. Ha sido aceptada y rechazada, de manera vacilante por la Tercera Sala, mientras que respecto de los ministros, solo en un caso uno de ellos ha zigzagueado. También ha habido magistrados que cambiaron de opinión, para luego quedarse definitivamente en la nueva postura.
Funcionarios a honorarios y supletoriedad del Código del Trabajo (CT): se han aplicado tres visiones, que son negar la aplicación del CT, calificar como relación laboral aquella que surge de un contrato de honorarios y aplicar disposiciones del Código Civil ante la ausencia de normas que regulen esta situación, lo que no excluye la posibilidad de subordinación y dependencia. La Corte Suprema ha sido vacilante, mostrándose uniforme por períodos —de 2008 a 2013 por no aplicarlo; entre 2016 y principios de 2018 por sí hacerlo—, aunque en el último tiempo ha mostrado un total zigzagueo tanto a nivel de la sala como de los votos de los ministros y abogados integrantes.
Término anticipado de empleos a contrata: por definición, esta relación tiene carácter transitorio, por lo que el conflicto surge cuando el organismo quiere concluir anticipadamente el acuerdo. Tanto la sala como los ministros zigzaguean constantemente entre validarlo y aceptar la cláusula de cesación en los casos en que el órgano administrativo aduce “necesidades del servicio” y aquellos que declaran inadmisible esta última figura.
Desviación de poder en las desvinculaciones de funcionarios a contrata: hay diferencias entre reconocer o no vicio de legalidad o si estimar que la Administración está habilitada para tomar estas decisiones. La jurisprudencia muestra dos períodos, el primero, que va entre 2011 y 2014, presenta un único criterio que reconoce el vicio de desviación de poder, y un segundo, que va entre 2014 y 2018, donde se observa un constante zigzagueo, así como disparidad de criterios para tomar las decisiones, lo que se refleja en que en todos los fallos analizados en este lapso existen votos disidentes en ambos casos.
Recurso de protección como vía idónea en casos de desvinculación de funcionarios a contrata: hay vaivén entre aceptarlo, bajo la idea de garantía de igualdad, por garantía de propiedad o ambas, y rechazar por estimar que se trata de una atribución de la Administración. El comportamiento de la sala es de constante zigzag, lo mismo que las decisiones de varios de los ministros, que cambian de voto constantemente.
Regularización de los derechos de aguas: el procedimiento para llevar a cabo este trámite está claro, a diferencia de los plazos que rigen para ello. Hasta 2014 la tendencia fue aceptar las solicitudes, por unanimidad de la sala, sin mayor cuestionamiento al tiempo transcurrido ni la calidad del solicitante; sin embargo, desde entonces la decisión se ha vuelto particularmente zigzagueante, siendo muchas de ellas rechazadas por algunas de estas dos variables. Pese a ello, el cambio no es total ni uniforme, ya que tienden a haber votos disidentes y cambios de opinión dependiendo del caso.
Autorización como requisito de servidumbres mineras: ocurre cuando al solicitar la constitución judicial de la servidumbre se exige la presentación, además del título minero, de otras autorizaciones de tipo administrativo, urbanístico o medioambiental, requisitos no contenidos en el Código de Minería ni en la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. El comportamiento de la Corte es de constante vaivén, así como de zigzagueo de un ministro y un abogado integrante.
Plazo para que tercero absoluto pueda solicitar invalidación ambiental: al no contemplarse en la legislación un tiempo específico para este procedimiento, la Corte Suprema se ha mostrado constantemente cambiante entre aplicar un plazo de dos años, según la LBPA, y 30 días, al replicar las normas para el acto invalidatorio en sede administrativa ante tribunales ambientales. Igualmente, hay varios ministros que cambian su voto entre una línea jurisprudencial y otra.
Afectación presunta de bienes privados al uso público: ocurre cuando la totalidad o una parte de los predios de un dueño de bienes inmuebles han sido utilizados de manera consuetudinaria como vía o camino público. Estos casos han sido vistos tanto por la Primera como por la Tercera Sala, aunque desde 2011 todos han quedado en esta última, donde hay uniformidad por reconocer la afectación de esos bienes como públicos.
Acceso a playas públicas: los principales conflictos se dan entre propietarios de un inmueble en que se sitúa una entrada y quienes quieren pasar por ella; entre pescadores artesanales y propietarios colindantes con mares, ríos y lagos, que obstaculizan el acceso, y sobre la extensión de la franja o sendero de acceso que la autoridad administrativa regional puede ordenar constituir para el libre y gratuito disfrute de estos sectores. Existe uniformidad de reconocer su carácter público.
