El Mercurio Legal
De forma reciente, en Rol N° 5412-18-INA, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto, en votación 3-2, la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A., Potasios de Chile S.A. e Inversiones Global Mining (Chile) Limitada respecto del inciso segundo del artículo 39, letra ñ), del Decreto Ley N° 211, en los autos caratulados "Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Tianqi Lithium Corporation", seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), bajo el Rol AE N° 16-2018. De manera más precisa, basó su decisión al concurrir la causal prevista en el N° 6 del art. 84 de su Ley Orgánica Constitucional (LOCTC), esto es, adolecer de falta de fundamento plausible. La resolución permite reflexionar respecto de diversas materias involucradas en el litigio, pero otras que la trascienden y comienzan a ser parte del paisaje del litigio ante el TC.
En primer lugar, se trató de una causa que generó naturalmente gran interés público en diversas dimensiones extrajurídicas: su impacto económico, en las relaciones económicas internacionales, sus consecuencias respecto de las dinámicas en libre competencia, entre otras, incluso a nivel político (i.e., la posición del Gobierno respecto de la controversia, algunos de estos aspectos siendo incluso reconocidos por la mayoría (considerando 19°). En otras palabras, la Segunda Sala tuvo también a la vista elementos de carácter consecuencialistas e institucionales, aspecto que suele ser obviado a la hora de pensar la labor jurisdiccional.
En segundo lugar, da cuenta de la centralidad que está adquiriendo el litigio de inaplicabilidad (art. 93 inc. 1 N° 6 CPR) en la formulación de estrategias de litigación compleja. Es cierto que un examen rápido al foro de la inaplicabilidad en lógica cuantitativa arrojará, por ejemplo, (i) que mientras en el período 2010-2016 ingresaron anualmente, en promedio, 245 causas de inaplicabilidad, en 2017 llegó a 883 (ver Cuenta Pública 2017 del Presidente del TC) y este año incluso podría duplicarse la del anterior; (ii) la centralidad de las inaplicabilidades en los casos “Ley Emilia” y “Ley de Control de Armas”; (iii) un supuesto uso extendido y abusivo de la inaplicabilidad con el objeto principal de lograr la suspensión de la gestión judicial pendiente, entre otros. Sin embargo, litigios de gran relevancia nacional en ámbitos tan diversos como el urbanístico, salud, tributario, sectores económicos regulados, han generado una valiosa jurisprudencia, en sede de control concreto, permitiendo al TC ir interpretando y armonizando el texto constitucional, y con ello ampliando la denominada “Constitución no escrita”. Por lo demás, en muchos de estos ámbitos, como he escrito con anterioridad en este foro y en la academia, lo ha hecho respetando —o apartándose explícitamente cuando ha sido necesario— sus propios precedentes.
En tercer lugar, y precisamente por lo anterior, la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad se ha transformado en una instancia procesal decisiva. Sabemos, el art. 84 de la LOCTC consagra las siguientes causales de inadmisibilidad de la acción de inaplicabilidad: 1. legitimación activa (corresponde al juez de la causa o a cualquiera de las partes); 2. el precepto no debe haber sido declarado conforme a la Constitución por el TC (respecto del mismo vicio que se invoca); 3. existencia de gestión judicial pendiente, de cualquier clase; 4. la acción debe dirigirse en contra de un precepto legal; 5. el precepto impugnado puede resultar derecho aplicable, con carácter decisivo, en la resolución del asunto y 6. la impugnación debe estar fundada razonablemente (debe tener “fundamento plausible”).
Y es que de acuerdo a lo que razonábamos con anterioridad, en diversos litigios, dados los efectos económicos, procesales, entre otros, en la admisibilidad o no se juega buena parte del asunto (y la suspensión de la gestión judicial pendiente que será confirmada si ha sido decretada en la admisión a trámite o decretada por regla general junto a la admisibilidad). Ejemplo de lo anterior: el gran número de informes en Derecho, opiniones legales, minutas, entre otras, que fueron acompañados en esta instancia por las partes en el requerimiento de Pampa Calichera, tanto desde las perspectivas propiamente procesales constitucionales y de derecho constitucional de fondo, como las implicancias para la institucionalidad de la libre competencia respecto de del acuerdo extrajudicial de la FNE.
También es relevante, y así lo hacen ver los dos ministros disidentes que estuvieron por la admisibilidad del requerimiento, la centralidad que cobra en esta instancia el principio pro-requirente (considerandos 7° a 9°), que ha contado con la especial simpatía de la Segunda Sala tanto en conformaciones anteriores como en la actual, argumento que también es esgrimido por la disidencia (considerando 6°). Ello, contra un también histórico mayor formalismo de la Primera Sala en esta fase.
Finalmente, si recorremos las causales de inadmisibilidad consagrados en el art. 84 de la LOCTC, la falta de fundamento plausible del requerimiento como también el que el precepto legal impugnado no sea decisivo en la resolución del asunto suelen ser los parámetros a vencer por parte de los litigantes. De la lectura de la resolución del TC en la especie, Rol N° 5412-18-INA, ello es así, aunque la mayoría dedica varios considerandos (12° a 16°) a determinar si existe una gestión judicial pendiente (o se trataría de un procedimiento administrativo). Ello, por lo demás, fue una invitación que formulara la propia sala en la resolución del 11 de octubre que acogía a trámite el requerimiento (invitando a las partes a alegar en la audiencia “en relación con la existencia de gestión pendiente; con el eventual carácter jurisdiccional de la misma”).
Sabemos, la Segunda Sala basará la inadmisibilidad en la falta de fundamento plausible. Hay uno de los argumentos o sub-elementos de este reproche que a mi juicio sigue siendo nuclear en esta materia; así lo ha sostenido el TC en el pasado y así lo hizo ahora. Ha afirmado que serán declarados inadmisibles requerimientos que en diversas variantes estén basados en reproches de naturaleza abstracta, desnaturalizando el control concreto de la inaplicabilidad. Ello ocurrirá, por ejemplo, (i) cuando se busca impugnar un precepto legal sobre la base de su contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional; (ii) si la fundamentación del escrito parece estar orientada a la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal impugnado, confundiendo ambas instituciones (inaplicabilidad e inconstitucionalidad del art. 93 inc. 1 N° 7), o (iii) si la argumentación de la requirente da cuenta de una contradicción genérica de las normas que impugna con la Constitución, propio de la declaración de inconstitucionalidad. En su resolución de inadmisibilidad desarrolla en parte esta argumentación, sumando, además, que no es este el foro para hacer cuestionamientos de mérito al legislador respecto de las definiciones de diseño institucional que ha tomado (i.e., el procedimiento de acuerdo extrajudicial ante la FNE y el modo en que interviene el TDLC para probar o rechazar; ver especialmente considerando 20°).
