El Mercurio Legal
La Cuarta Sala de la Corte Suprema (CS), en reciente sentencia del caso Minera Las Abuelitas con Agrícola El Estero (de 9 de octubre de 2018), sobre constitución judicial de servidumbres mineras, ha venido a reafirmar una correcta línea jurisprudencial que distingue claramente, por un lado, los requisitos de procedencia de la constitución judicial de servidumbres mineras y, por el otro, aquellos requisitos referidos al ejercicio, a través de un proyecto, de la actividad minera propiamente tal. Pero, como señalo en dos comentarios anteriores, de 2016 y de 2017, la jurisprudencia es altamente inestable y este tema no ha sido una excepción a las constantes vacilaciones jurisprudenciales del máximo tribunal, lo que queda en evidencia en muchos temas relevantes, como la regularización de derechos consuetudinarios de aguas y la invalidación de actos de carácter ambiental, entre otros. En esta materia de las servidumbres mineras, en los últimos cinco años ha habido dos líneas jurisprudenciales totalmente opuestas y enfrentadas la una a la otra en la resolución de casos idénticos. Sin perjuicio de lo señalado en comentarios anteriores, reviso brevemente esas dos líneas jurisprudenciales.
Línea que no exige autorizaciones urbanísticas o medioambientales como requisito previo a la constitución judicial de las servidumbres mineras (*)
En los fallos en que esta posición se ha erguido como la dominante ha imperado una correcta interpretación de la normativa aplicable, toda vez que se ha declarado que para la constitución de una servidumbre la regulación vigente solo exige: i) la existencia de un título concesional minero; ii) un terreno ajeno sobre el cual constituirla, y; iii) la necesidad o utilidad manifestada o probada en juicio.
Estas sentencias señalan que la falta de autorizaciones, permisos o licencias sectoriales del caso concreto debe ser objeto de un juicio diverso y ulterior; es decir, tales hechos deben ser analizados en una sede jurisdiccional distinta de aquella destinada a la constitución de la servidumbre, dado que aquellas autorizaciones implican, de suyo, el efectivo ejercicio del derecho.
Este criterio es adecuado por cuanto reconoce así el derecho que ostenta el concesionario minero para constituir las servidumbres en predios superficiales ajenos (del fisco o de particulares) para poder facilitar, de esta manera, la cómoda y conveniente exploración y explotación del recurso mineral. Esta doctrina, además, se ciñe estrictamente a la normativa especialísima que regula la forma de constitución de las servidumbres mineras en vía judicial, esto es: i) se circunscribe a verificar que quien solicita la constitución sea, efectivamente, el titular de la concesión y que esta se encuentre vigente; ii) que el gravamen se justifique para asegurar una conveniente y cómoda exploración y explotación de la riqueza mineral, y; iii) conoce de las eventuales indemnizaciones, a favor del titular del predio sirviente, que dé lugar la constitución de la servidumbre.
Este criterio jurisprudencial distingue, entonces, las dos distintas y sucesivas fases que operan en la regulación de la materia: primero, se constituye la servidumbre y, en seguida, se solicitan las autorizaciones pertinentes.
Sostienen esta línea jurisprudencial las ministras Chevesich y Muñoz Sánchez, el ministro Brito y la abogada integrante Etcheberry, sin zigzagueo alguno. En alguna ocasión, de modo zigzagueante, lo ha suscrito el ministro Cerda.
Línea que exige autorizaciones urbanísticas o medioambientales como requisito previo a la constitución judicial de las servidumbres mineras (**)
Existe una línea jurisprudencial paralela en sentido contrario que exige, para la constitución de servidumbres mineras, no solo los requisitos que la ley taxativamente indica para esta fase, sino que agrega como requisito complementario la necesidad de contar previamente con autorizaciones urbanísticas o medioambientales, o incluso en un caso, la consulta indígena. Pero esta línea jurisprudencial yerra al imponer requisitos que no han sido contemplados por el legislador para esta fase de la mera constitución de la servidumbre en sede judicial, pues de ese modo tales sentencias anticipan exigencias desde otros cuerpos normativos especiales establecidos para la fase siguiente del ejercicio del derecho minero (exploración o explotación). Este raciocinio, entonces, no solo obstaculiza la expedita constitución de las servidumbres, sino que vulnera la regla relativa al momentum en que los órganos administrativos sectoriales deban emitir las autorizaciones que corresponda.
Este criterio jurisprudencial me parece incorrecto, pues no respeta esa regla de la oportunidad en que cabe gatillar y exigir las autorizaciones respectivas (como es el caso de los instrumentos de planificación urbanística y de gestión ambiental que la ley contempla para ordenar el ejercicio de ciertas actividades, como el de la actividad minera).
Esta línea jurisprudencial ha sido sostenida de manera constante en especial por el ministro Blanco; también por los ministros Muñoz Gajardo (mientras integró la Cuarta Sala), Maggi, Aránguiz y Cerda (este último con un zigzagueo), y por el abogado integrante Lagos (quien también zigzaguea). Así, en esta materia, como en otras, los zigzagueos se producen tanto por la conformación de las salas respectivas, como por la conducta de algunos ministros o abogados integrantes que cambian sus votos. El resto de los ministros e integrantes son usualmente de una sola línea.
El principio proindígena
Como lo observo en materia de aguas, la CS suele tener deferencia o la tendencia a aplicar un principio pro indígena. En efecto, en el caso Compañía Cerro Colorado (2016) se enfrentó una empresa minera con el fisco, pero entremedio existía una comunidad indígena. La Corte Suprema, de un modo inusitado, anuló de oficio la sentencia respectiva para denegar la servidumbre con el objetivo de “proteger los pueblos indígenas”. Es un fallo dividido en los aspectos procesales, pero en la aplicación del principio pro indígena no hay disidencias y siempre se invoca el Convenio 169.
Es inoficioso intentar una unificación por el Pleno de la Corte Suprema
Aunque sea paradójico, y tras la confirmación de la segunda línea jurisprudencial en cuatro fallos seguidos (desde Compañía Minera Cerro Colorado, 2016, a Minera Pampa Fénix, 2017), los recurrentes del caso Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Tercera de Antofagasta (2017) solicitaron que el recurso fuese visto por el pleno de la Corte Suprema. En esta ocasión la sentencia le dio continuidad a esa segunda línea jurisprudencial. Sin embargo, ese esfuerzo unificador del Pleno fue contradicho por la Cuarta Sala del máximo tribunal, en menos de un mes, en el caso Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Primera de Antofagasta (2017), posición que ha prevalecido hasta el día de hoy, en los tres casos siguientes de 2017 y 2018. El resultado, entonces, es que en los últimos cinco años la Corte Suprema se ha enfrentado a 16 casos idénticos. En nueve oportunidades, ha fallado que las autorizaciones administrativas no son un requisito para la constitución de las servidumbres mineras; pero en otros siete ha señalado lo contrario. Sin perjuicio de que la línea actual pareciera más adecuada, en cuanto al fondo, nada asegura que se mantenga en el futuro. Eso no es coherente con la certeza jurídica, que es el valor que se espera que la jurisprudencia ofrezca a la sociedad en general y en especial en materia de emprendimientos mineros, que es una actividad plena de riesgos de diversa naturaleza.
(*) Sentencias en las que se ha fallado que las autorizaciones urbanísticas o medioambientales no son un requisito para la constitución judicial de las servidumbres mineras
i) Algorta Norte S.A. con Fisco de Chile (2014): CS, 10 marzo 2014 (Rol N° 11.768-2013). Cuarta Sala. Ministros: Valdés, Blanco (disidente), Chevesich (redactora); abogados integrantes: Lagos; Peralta [Casación].
ii) Sqm Salar S.A. con Fisco de Chile (2014): CS, 9 abril 2014 (Rol N°15.911-2013). Cuarta Sala. Ministros: Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez, Aránguiz (disidente); abogado integrante: Baraona (redactor) [Casación].
iii) Corporación Nacional del Cobre con Fisco de Chile (2014): CS, 10 julio 2014 (Rol N°13.175-2013). Cuarta Sala. Ministros: Aránguiz (disidente), Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez (redactora); abogado integrante: Peralta [Casación].
iv) Minera La Escondida Limitada con Fisco de Chile (2016): CS, 13 abril 2016 (Rol N°3.436-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez, Cerda, Muñoz Gajardo (redactor y disidente). [Casación].
v) Compañía Minera Xstrata Lomas Bayas con Fisco de Chile (2016): CS, 10 mayo 2016 (Rol N°7.442-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez, Etcheberry, Muñoz Gajardo (redactor y disidente) [Casación].
vi) Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Primera de Antofagasta con Fisco de Chile (2017): CS, 2 noviembre 2017 (Rol N°25.985-2016). Cuarta Sala. Ministros: Chevesich, Muñoz Gajardo (disidente), Cerda (redactor y disidente); abogados integrantes: Rodríguez y Figueroa [Casación].
vii) Suárez Sandoval, Mario con Agrícola Agropal Limitada y otro (2017): CS, 30 noviembre 2017 (Rol N° 58.842-2016). Cuarta Sala. Ministros: Chevesich (redactora), Muñoz Sánchez, Brito, Blanco (disidente); abogado integrante: Correa [Casación].
viii) Ferrada Barrera, David con Fisco de Chile (2017): CS, 12 diciembre 2017 (Rol N° 4.672-2017). Cuarta Sala. Ministros: Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez; abogados integrantes: Etcheberry y Correa [Casación].
ix) Sociedad Contractual Minera Las Abuelitas con Agrícola El Estero S.A. (2018): CS, 9 octubre 2018 (Rol N° 35.300-2017). Cuarta Sala. Ministros: Blanco (disidente), Chevesich, Muñoz Sánchez; abogados integrantes: Etcheberry y De La Maza [Casación].
(**) Sentencias en las que se ha fallado que las autorizaciones urbanísticas o medioambientales o protección de pueblos indígenas son un requisito para la constitución judicial de las servidumbres mineras
i) Claussen Calvo, Carlos con Fisco de Chile (2014): CS, 27 mayo 2014 (Rol N°182-2014). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Chevesich (disidente), Maggi, Aránguiz (redactor); abogado integrante: Peralta (disidente) [Casación].
ii) Corporación Nacional del Cobre con Fisco de Chile (2015): CS, 26 enero 2015 (Rol N° 22.303-2014). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Muñoz Sánchez (disidente), Cerda; abogados integrantes: Bates (redactor) y Peralta (disidente) [Casación].
iii) Compañía Minera Cerro Colorado con Fisco de Chile (2016): CS, 4 mayo 2016 (Rol N° 6628-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Muñoz S. (disidente) y Valderrama; abogados integrantes: Lagos y Etcheberry (disidente).
iv) Cementos Bío Bío S.A. con Fisco de Chile (2016): CS, 17 agosto 2016 (Rol N° 7.598-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Muñoz Sánchez (disidente), Chevesich (redactora y disidente), Sergio Muñoz Gajardo, Cerda; abogado integrante: Lagos [Casación].
v) Cía. Minera Arbiodo Chile Limitada con Fisco de Chile (2016): CS, 5 septiembre 2016 (Rol N°8.133-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Chevesich (redactora y disidente), Cerda, Pfeiffer (disidente); abogado integrante: Quintanilla [Casación].
vi) Minera Pampa Fénix SCM con Fisco de Chile (2016): CS, 5 septiembre 2016 (Rol N° 19.081-2015). Cuarta Sala. Ministros: Blanco, Chevesich (redactora y disidente), Cerda, Pfeiffer (disidente); abogado integrante: Quintanilla [Casación].
vii) Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Tercera de Antofagasta con Fisco de Chile y Rockwood Litio Limitada (2017): CS, 10 octubre 2017 (Rol N°58-2017). Tribunal Pleno. Ministros: Dolmestch, Juica, Muñoz Gajardo, Carreño, Brito (disidente), Maggi, Egnem, Sandoval, Blanco, Aránguiz, Fuentes, Chevesich (disidente); Muñoz Sánchez (disidente), Prado (redactor) [Casación].
