El Mercurio Legal
"...No todo acto de un tribunal es ejercicio de la jurisdicción. Y no tiene sentido aplicar las exigencias de la (buena) jurisdicción a actos que no son de dicha naturaleza. Existen distintos estándares para ejercer bien las distintas funciones del poder público (ejecutivas, judiciales, legislativas, federativas, por ejemplo) y los estándares en un área no aplican necesariamente a las demás..."
Pocos principios son más centrales al constitucionalismo que el debido proceso. Ya en la Carta Magna (39) encontramos una consagración temprana, en la exigencia de que un “hombre libre” no puede ser apresado, exiliado, desposeído, exiliado o sufrir otras privaciones específicas, “salvo mediante el legítimo juicio de sus pares, o de acuerdo al derecho del reino”. La expresión “debido proceso” aparece en versiones legislativas posteriores del mismo documento en el siglo XIV. El principio adopta la forma explícita de un derecho constitucional o humano en textos canónicos del constitucionalismo moderno, como en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y en las enmiendas quinta y decimocuarta a la Constitución de los Estados Unidos.
Es precisamente este principio/derecho, el debido proceso, el que se esgrime en un caso de alta notoriedad pública en el Tribunal Constitucional (TC). Se trata del recurso de inaplicabilidad referido al acuerdo de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) con la sociedad Tianqi Lithium Corporation, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En virtud de dicho acuerdo, Tianqi podría adquirir la participación accionaria de Nutrien Ltd. en Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (SQM). Las sociedades del grupo Pampa (Pampa Calichera S.A., Potasios de Chile S.A. e Inversiones Global Mining (Chile) Limitada) presentaron un recurso de reposición contra la resolución del TDLC y, estando este recurso pendiente, requirieron la inaplicabilidad del inciso segundo de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211. Dicha norma reza así:
“El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la ley N°19.496. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición”.
Como se ve, la norma establece un procedimiento relativamente desformalizado para la aprobación de acuerdos. La interrogante que plantea el recurso es la siguiente: ¿es este procedimiento compatible con la garantía del debido del artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución?
Me parece que la pregunta toca un tema de alta relevancia constitucional: el ámbito de aplicación de las exigencias del debido proceso. El debido proceso en su desarrollo moderno implica no solo la conformidad de cierta decisión de la autoridad con la ley, sino que el mismo proceso legal satisfaga ciertas condiciones básicas relativamente comunes y aceptadas en la comunidad jurídica: bilateralidad de la audiencia, posibilidad de presentar pruebas, asesoría de abogados y posibilidad de estos de intervenir en el juicio, posibilidad en general de presentar recursos, entre otros. La Constitución adopta la misma lógica en el 19 Nº 3 inciso sexto, prescribiendo dos cosas: la legalidad del proceso (“toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”) y que este satisfaga ciertas exigencias básicas (“corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”). Si bien la Constitución no menciona exactamente cuáles son estas exigencias, la jurisprudencia del TC es bastante consistente en afirmar que el debido proceso implica condiciones como las recién mencionadas (véase, por ejemplo, sentencia rol 3699-2017 considerando 9º, así como los otros fallos ahí citados, y sentencia rol 2922-2015 considerando 18º).
Pero en este punto se debe obrar con cuidado. Dichas exigencias aplican centralmente al ejercicio de la jurisdicción, y así lo dice explícitamente la Constitución (“toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción”). Es decir, aplican centralmente respecto de un acto de un tercero imparcial que resuelve conforme al ordenamiento jurídico un conflicto sobre los derechos de las partes mediante la adjudicación. O, según ha entendido la idea de jurisdicción el mismo Tribunal Constitucional: “Aquella actividad tendente a la solución de un conflicto u oposición de relevancia jurídica entre partes interesadas” (sentencia rol 4012-2017 considerando 36; véase también sentencias rol 513-2006 considerando 12° y 176-1993 considerando 4°).
En esto la función es intelectualmente separable del órgano: no todo acto de un tribunal es ejercicio de la jurisdicción. Y no tiene sentido aplicar las exigencias de la (buena) jurisdicción a actos que no son de dicha naturaleza. Existen distintos estándares para ejercer bien las distintas funciones del poder público (ejecutivas, judiciales, legislativas, federativas, por ejemplo) y los estándares en un área no aplican necesariamente a las demás.
Así, la primera pregunta es si la función del TDLC al aprobar un acuerdo en los términos del artículo 39 letra ñ) del DL 211 es realmente una función jurisdiccional. Podría bien tratarse de una función propiamente ejecutiva: por ejemplo, evaluar si el acto de otro órgano es apto para alcanzar el fin de cautelar la libre competencia en los mercados que menciona el inciso primero del precepto citado. El TDLC sería utilizado por el legislador para realizar esta función porque puede desempeñarla bien, dado que tiene buenas capacidades epistémicas para procesar la información relevante, así como suficiente distancia de las partes del acuerdo. Se podría afirmar que esas capacidades, que le han sido entregadas primordialmente para realizar bien una función jurisdiccional, también le sirven en este caso para realizar una función ejecutiva. No sería inédito. Así, cuando el inciso segundo menciona que el TDLC toma conocimiento del acuerdo en una audiencia “sin forma de juicio”, no se trataría del abandono de formas exigidas por la función jurisdiccional, sino un indicio de que este acto no es de dicha naturaleza. Por otro lado, es cierto que se trata del acto de un tribunal y que el procedimiento que se establece parece suponer la existencia de distintos intereses en conflicto.
Ya en el plano dogmático, una cuestión pertinente es qué se debe entender por “jurisdicción” en la aplicación de los preceptos constitucionales. En los términos del caso esto incide en si aplican y cómo las exigencias asociadas al 19 Nº 3 inciso sexto y en si existe una genuina “gestión judicial pendiente” (en los términos del artículo 79 de la Ley 17.997). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha entendido que las exigencias del debido proceso aplican a órganos de distinto tipo, también a órganos de la administración “cuando ejercen jurisdicción” (por ejemplo, sentencia rol 1393-2009). También se han extendido las exigencias del 19 Nº 3 inciso sexto a funciones que el Tribunal no caracteriza (en esos casos) como jurisdiccionales, como es la imposición de sanciones administrativas (sentencia rol 2682-2014 considerandos 11º a 16º). Por otro lado, el Tribunal ha operado también con nociones más restringidas de debido proceso (ver, por ejemplo, sentencia rol 1130-2008 considerando 7º, en que “por debido proceso se entiende aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”), y ha establecido que fuera del ámbito específicamente judicial o jurisdiccional las exigencias del debido proceso aplican de forma distinta y con distinta intensidad (rol 513 considerandos 16º y 17º). Cabría preguntarse cómo aplican esas exigencias en este caso. ¿Se trata de jurisdicción propiamente tal? Y, si no es así, ¿aplican las exigencias del debido proceso de algún modo? Si aplican, ¿cómo lo harían en un caso en que tal vez nos encontramos más lejos del caso central de jurisdicción y, por lo tanto, la aplicación de las exigencias sería aún más matizada? ¿Qué implicaría exactamente esta aplicación “con matices” o “flexible” en esta área del Derecho?
La pregunta por cuándo hay ejercicio de la jurisdicción para efectos del 19 Nº 3 de la Constitución debe ser armonizado con la forma en que se comprende el artículo 76 de la misma norma. La pregunta es si la jurisdicción recae solo en los tribunales de justicia o puede recaer también en otros órganos. Por un lado, el TC ha afirmado que “no existe inconveniente en que la autoridad administrativa pueda ejercer funciones de carácter jurisdiccional” (sentencia rol 2111-2011 considerando 16). Por otro, ha insistido en que la jurisdicción recae exclusivamente en los tribunales de justicia (4012-2017 considerandos 35, 36 y 37). Si se interpreta que el artículo 76 exige que la jurisdicción la ejerzan solo en los tribunales de justicia, entonces sería problemático afirmar que las exigencias que según el texto constitucional aplican a “las sentencias” de un “órgano que ejerza jurisdicción” se refieren a cualquier acto que pueda afectar derechos o irrogar un perjuicio, pues para ello habría que entender que la noción de “jurisdicción” abarca actos que naturalmente son parte de la competencia de los distintos poderes del Estado y no solo de los tribunales.
Así, si el Tribunal decidiera abordar el fondo del asunto, la pregunta por el ámbito de aplicación de las exigencias del debido proceso es fundamental y sería útil que se entregara sobre esto pautas precisas, ordenando un área relevante de la jurisprudencia. En discurrir sobre este asunto puede ser particularmente lúcida la célebre reflexión de Lon Fuller sobre la “Forma y límite de la adjudicación”, así como su voz de alerta: dado que la “adjudicación es un proceso que nos es familiar”, ocurre que “[c]omo abogados, tendemos a ‘judicializar’ cada función del gobierno.” Al menos habría que plantearse la pregunta.
