El Mercurio Legal
Es posible constatar en Chile una práctica jurisprudencial generalizada en orden a abonar el tiempo que un individuo permaneció sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva —u otra análoga— en una causa en la que no fue condenado a la pena efectivamente impuesta en otro proceso por hechos diversos. A esta hipótesis la doctrina ha denominado “abono heterogéneo”. Con todo, las razones jurídicas que se invocan suelen no ser unívocas, desde que se efectúa —a mi juicio— una distinción insatisfactoria de la naturaleza de la prisión preventiva y de la pena. Ahora bien, el abono de pena tiene respaldo legal explícito en Chile y se justifica solo a propósito del denominado abono “propio”, “estricto” u “homogéneo”, que tiene su fundamento en el principio vicarial, esto es, en una suerte de compensación equitativa realizada en una misma causa cuando los hechos que motivaron la prisión preventiva y la sentencia condenatoria son idénticos —“identidad del hecho”—. Así lo reconoce el artículo 348 inciso 2° del Código Procesal Penal.
Se trata, entonces, de una regla de determinación —reducción o exención— de pena y constituye una concreción del principio de proporcionalidad en sentido amplio que persigue limitar la actividad punitiva del Estado cuando un individuo ha permanecido en una causa sujeto a una medida cautelar que, en el hecho, trae aparejada para él una privación de libertad que produce el efecto análogo a la pena de cárcel.
Cabe señalar que la doctrina que se ha manifestado favorable en nuestro país a la procedencia del abono heterogéneo considera que los artículos 26 del Código Penal y 348 inciso 2° del Código Procesal Penal aluden al abono de la privación de libertad cautelar sin importar si la sentencia condenatoria a liquidar incide o no en la misma causa en la que el imputado fue preso preventivo. Sin embargo, me parece que esta interpretación contradice el principio de culpabilidad según merecimiento y el de proporcionalidad de la pena.
Paralelamente, la jurisprudencia mayoritaria —en especial la de la Corte Suprema— ha transitado por una ruta diferente. En efecto, el criterio utilizado por la jurisprudencia imperante para hacer procedente el abono heterogéneo descansa en la regla de acumulación de procesos del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, esta interpretación no resulta satisfactoria, a juicio de la propia doctrina que defiende la procedencia del abono heterogéneo, tanto porque el requisito de procedencia de tal acumulación difícilmente tiene lugar en la actualidad, cuanto porque —aún si aconteciera— lo que autoriza la regla es a adecuar la pena impuesta en un fallo posterior a las que le precedieron pero, en caso alguno, faculta a abonar un tiempo de privación de libertad que jamás tuvo carácter de pena al haber sido el imputado absuelto o sobreseído. Por otra parte, en caso alguno puede hacerse uso del mecanismo de adecuación de penas que contempla el artículo 164 cuando las sentencias involucradas estén ejecutoriadas, porque ello traería aparejada la vulneración al efecto de la cosa juzgada.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera minoritaria, la jurisprudencia nacional también sostiene que el abono heterogéneo tiene su fundamento en razones de equidad y analogía. Con todo, esta justificación no es capaz de ofrecer una explicación compatible con el principio de proporcionalidad según merecimiento, ya que para los efectos del abono se considera pena el tiempo de privación de libertad de un no-culpable, ignorando que —jurídicamente— la punición es merecida en la medida en que el quebrantamiento del Derecho frente al cual el Estado reacciona punitivamente sea imputable a la persona de cuya punición se trata. De este modo, se entra en abierta contradicción con la concepción retribucionista de la pena, ya que al no poder interpretarse el comportamiento de un no-culpable como una desautorización personal del Derecho tampoco está legitimado considerar el tiempo de la prisión preventiva como una reacción estatal que a su vez sea interpretable como la reafirmación de esa misma autoridad. Este análisis es concordante con el artículo 20 del Código Penal que dispone, entre otras, que no se reputan penas la privación de la libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales. Solo podrá considerarse pena la privación de libertad ocurrida en un proceso concluido con sentencia condenatoria, ya que en este caso desaparece la denominada presunción de inocencia (art. 4 del Código Procesal Penal) a causa del influjo del efecto retroactivo de la condena. Esto explica, además, por qué el artículo 26 del Código Penal dispone que la duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado.
Efectivamente, el “trato de inocente” que resguarda al imputado se manifiesta como un principio orientador de la imparcialidad del juez de cara a las decisiones que deba adoptar durante el transcurso de la investigación. Conforme a lo anterior, no es posible atribuir el carácter de pena al tiempo que alguien estuvo privado de libertad sin ser condenado, desde que la sospecha de culpabilidad que justificó la medida cautelar no logró ser confirmada probatoriamente en el juicio. Por lo tanto, el encierro provisional tampoco puede ser considerado una “pena anticipada”, ya que —en estricto sentido— la pena solo se justifica frente al discurso propio del juicio, una vez superadas las exigencias del estándar probatorio legal de condena.
Me parece importante enfatizar también que la perspectiva retribucionista es capaz de demostrar la real diferencia existente entre la prisión preventiva y la pena, ya que una parte de la fundamentación legal de aquella se halla en criterios peligrosistas y prospectivos —peligro para la seguridad de la víctima y de la sociedad— que resultan incompatibles con el carácter retrospectivo de la pena retributiva. Así, la cautelar personal subsiste como un medio procesal provisional destinado a garantizar el esclarecimiento de los hechos y a asegurar la persona física de un individuo “presuntamente peligroso” y la pena, en cambio, cumple la función de reafirmar la autoridad del derecho estatal mediante la reacción punitiva al quebrantamiento imputable de una persona. Esto es crucial para fundamentar la improcedencia del abono heterogéneo, ya que deja en evidencia la disímil naturaleza de los componentes abonables, esto es, la prisión preventiva, que se inserta en el ámbito del principio de inocencia no refutado, y la pena, que se ubica en el ámbito de la culpabilidad de un autor por un comportamiento concreto que cumple con los elementos de un tipo penal no justificado. Tampoco me parece que el tema del abono heterogéneo sea un imperativo “de justicia”, ya que si esa fuera la “reparación” del sistema penal para estos casos, lo anterior importaría una abierta discriminación respecto de quienes son absueltos o sobreseídos y jamás vuelven a ser condenados para abonárseles el tiempo que estuvieron privados de libertad.
En este contexto, sustentar la improcedencia del abono heterogéneo no significa que la conculcación del derecho a la libertad personal del absuelto o sobreseído exonere de toda responsabilidad al Estado, ya que sostener lo contrario involucraría vulnerar el principio de inocencia al reconocerle al condenado la reparación a través del abono vicarial y obligar al no condenado a soportar el gravamen de la privación de libertad pese a ser inocente y a sufrir —a menudo— un daño personal y patrimonial enorme. De esta manera, y no obstante la falta de un pronunciamiento jurisprudencial claro en la materia, la respuesta al problema del preso no condenado está en la eventual procedencia de la acción civil indemnizatoria por error judicial. A esta solución se llega mediante la integración del bloque de derechos que se encuentran garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile de conformidad a la remisión del artículo 5 inciso 2° de la Constitución y de acuerdo a lo expuesto en ésta en el artículo 19 N°7 letra i). En específico, me refiero al artículo 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que constituye una garantía judicial esencial el que “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Esta última norma, entonces, regula de manera manifiesta la posible consecuencia que se deriva para el Estado cuando un individuo ha sido sometido a encarcelamiento preventivo sin ser satisfechas a su respecto las exigencias que la ley contempla para ello.
Concordante con este razonamiento, alguna jurisprudencia reciente de la Corte Suprema establece en forma indiscutible que las personas que sufren privaciones de libertad cautelar en el marco de una investigación penal en la que no se cumple con un alto estándar de evidencia inculpatoria y no se justifica adecuadamente su imposición tienen derecho a obtener la declaración previa de indemnización por error judicial aun cuando no hayan sido condenadas en los respectivos procesos. Esto enfatiza la idea de que la solución al problema propuesto se halla en la eventual indemnización por error judicial y no en el denominado abono heterogéneo.
