El Mercurio Legal
En una columna anterior, a propósito de las contiendas de competencia promovidas por Contraloría General de la República (CGR) en contra de los tribunales de justicia, resueltas por el Tribunal Constitucional (TC) y por el Senado, me referí a la solidez de tales decisiones al declarar improcedentes las acciones declarativas de mera certeza en el contencioso administrativo. Esto es algo sobre lo que cabe tomar nota, pues existe una idea errónea sobre su supuesta procedencia en materia administrativa, a raíz de algunos casos que ofrece la jurisprudencia (*). De aquí en adelante lo esperable es que los tribunales las declaren inadmisibles ab initio.
Las dos acciones colectivas de mera certeza que dieron origen a las contiendas de competencia pudieron sortear varias vallas antes de llegar a esta situación; en efecto: 1°) una vez interpuestas, el tribunal respectivo debió declararse incompetente para conocer unas solicitudes como estas que no consistían en un “conflicto actual entre partes”. No lo hizo. 2°) el Consejo de Defensa del Estado, que asumió la defensa en este caso, debió interponer una excepción de incompetencia. No lo hizo. 3°) Ante la solicitud de incompetencia de la CGR, y observando el activismo de los tribunales respectivos, en especial de una sala de la Corte Suprema, el Pleno de la CS debió intervenir para evitar este estrés institucional, y fue ciega ante el evidente quebranto al principio de separación de poderes en que se estaba incurriendo. No solo no lo hizo, sino que en uno de los casos mandató a uno de sus ministros para que “defendiera” la posición de la CS ante el Senado. Tanto el TC como el Senado le tuvieron que recordar a los tribunales aspectos básicos de derecho procesal y de la institucionalidad democrática.
Pero está a la vista que la CS llegó a tales extremos pues se ha dejado llevar por esta idea errónea de que las acciones de declarativas de mera certeza constituyen una forma legítima para dar inicio a un contencioso administrativo. Fue ciega ante lo que ocurría: que con ello amagaba las potestades dictaminadoras de la CGR y, además, estaba realizando de manera larvada una labor legislativa que le corresponde al Legislador.
Me propongo ahora analizar más de cerca la situación que se produce cuando se admite una acción de mera certeza en el contexto administrativo. Pues para declarar admisible una acción contra la administración el juez no debe atender únicamente a determinar su competencia general (esto es, el quien conoce los conflictos de los particulares con los órganos de la Administración, pues de ello no cabe dudas), sino que también debe comprobar que real y efectivamente exista un conflicto actual, y ello se produce únicamente cuando hay una lesión a un derecho (art. 38 inc. 2º Constitución). Solo en ese momento se puede admitir una acción.
En derecho procesal civil comparado (**) [Chiovenda, 1954, 245-246; Carnelutti, 1959, 157-160] se acepta este tipo de acción de mera certeza, pero como se reconoce entre nosotros (***) [Tavolari, 2017, 17-20], deben cumplir requisitos como: i) la existencia de un estado de incertidumbre jurídica; ii) la presencia de un legitimado pasivo (por cuanto nos encontramos, siempre, en procesos contenciosos); iii) que no exista otro órgano llamado a esclarecer la duda que provoca la incertidumbre y; iv) que se realice la petición concreta en orden a obtener la certeza jurídica que se precisa.
Entonces, es posible preguntarse: ¿Cabe postular las acciones de mera certeza para el proceso contencioso administrativo?
Si bien existe jurisprudencia sobre acciones de esta naturaleza, tanto respecto de conflictos administrativos como civiles (*), la procedencia de este tipo de acciones de mera certeza en sede contencioso-administrativa es muy discutible. Para observar el desajuste que se produce en esta materia, cabe distinguir dos aspectos relativos a las acciones de naturaleza administrativa para dirimir no solo la competencia general de un tribunal sino también la admisibilidad; así: 1°) el tribunal debe tener jurisdicción; 2°) pero también cabe revisar que en el momento en que se conozca la acción exista un conflicto “actual”, esto es, una lesión a un derecho, fruto de un acto administrativo, o de una omisión o de un hecho, de lo cual se derive su nulidad o responsabilidad, según los casos. Antes de eso, sencillamente no hay “conflicto”.
Solo una mirada abarcadora de estos dos aspectos permite responder si un tribunal es efectivamente competente para conocer una acción administrativa determinada. Reviso ambos pasos.
i) Primer paso: el quien. El juez administrativo competente
No basta saber que en general los tribunales son competentes para conocer los conflictos de los particulares con la Administración (ello es evidente y nadie lo duda: fluye de los arts. 38 inc. 2° y 76 Constitución), sino cabe determinar también cuándo se puede declarar admisible una causa determinada para las que en general el juez administrativo es competente. Y este último aspecto fue olvidado por los tribunales en estos casos, pues se precipitaron erróneamente a conocer una causa antes de que existiese conflicto real, pues el conflicto no era “actual”. Olvidaron algo obvio: que deben conocer los eventuales conflictos solo cuando estos se hayan originado.
ii) Segundo paso: el cuándo. Oportunidad del contencioso administrativo
El contencioso administrativo implica, de suyo, la existencia de una controversia actual entre un órgano de la Administración y un particular, y que signifique una lesión a un derecho. ¡Y una mera incertidumbre no es una lesión! En este sentido, la Constitución asegura a todos los administrados el acceso a la justicia (arts. 38 y 76), pudiendo los particulares recurrir a los tribunales que el ordenamiento jurídico contempla para la hetero-composición de los conflictos que pudieran suscitarse a propósito de esta especial relación intersubjetiva. Si bien es pacífico en doctrina que la interposición de estas acciones constituye un verdadero proceso de carácter contencioso en sede civil, en donde la relación procesal se traba entre dos sujetos que se encuentran en igualdad de posiciones y donde el abanico de actuación, que pudiera dar lugar a una situación de incerteza jurídica (por el principio de autonomía de la voluntad), es mucho mayor, la procedencia de este tipo de acciones en sede contencioso-administrativa es cuestionable, por cuanto el marco de actuación de la Administración lo circunscribe la propia CPR y las leyes respectivas (principio de juridicidad), dejando escaso lugar a situaciones de incertidumbre, casos en los cuales el ordenamiento jurídico chileno prevé la existencia de CGR, reconociéndole, al mismo tiempo, la potestad para interpretar con carácter vinculante las leyes administrativas a través de sus dictámenes, sin perjuicio de que pueda reclamarse de éstos ante la justicia ordinaria.
Un quebranto a la regla procesal administrativa del cuándo (oportunidad), nos llevaría a que un juez pueda, a priori, determinar la manera y contenido de la actuación administrativa, produciendo su sentencia el efecto de cosa juzgada. De aceptarse las acciones de mera certeza en materia administrativa, no solo quedarían amagadas las potestades interpretativas de órganos como CGR, sino que los jueces podrían adoptar una posición general y abstracta, anticipatoria de los conflictos reales, propio de los legisladores, saltándose así no solo esas potestades interpretativas, sino que la voluntad del soberano, transgrediendo el principio democrático de separación de poderes.
El error jurídico en que incurrieron los tribunales, incluida la Corte Suprema, en estos dos casos, fue admitir una acción que por la falta de lesión actual no daba lugar a un proceso válido, pues no solo cabe observar si un tribunal tiene en general jurisdicción para el conocimiento y fallo de una acción contra la administración, sino también cabe observar el cuándo (el momento) en que se interpone la acción. De otro modo la relación procesal no se traba, pues no estamos en presencia de un conflicto “actual”.
(*) Recuento de jurisprudencia sobre acciones declarativas de mera certeza
a) Acciones de mera certeza contra la Administración:
1) Latorre Manusich con Fisco (1975), Corte Suprema, 14 julio1975, Rol N° 11265. Fallos del Mes N° 201 (agosto1975), pp. 136-143.
2) Cooperativa de Servicios de Agua Pichidangui Limitada con Fisco-SII (1985), CA Santiago, 30 diciembre 1983. Gaceta Jurídica N° 43 (enero 1984), pp. 115-118 y Corte Suprema, 13 noviembre 1985. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82/1985, 2.5, pp. 242-245.
3) Confederación de Cooperativas del Agro Limitada con Fisco-SII (1987),Corte de Apelaciones de Santiago, 4 junio 1987. RDJ t. 84/1987, 2.2, pp. 83-85.
4) Televisión Nacional de Chile con Fisco-CGR (1998), 26° Juzgado Civil de Santiago, 27 julio 1995, Rol N°: C-10 – 94 y CA de Santiago, 21 septiembre 1998, Rol N°: 4882-95 [sentencia no recurrida].
5) Pesquera Comercial Río Peulla S.A. c/Fisco-Subsecretaría de Marina (2005), CA Santiago, 11 junio 2004, Corte Suprema, 26 enero 2005, Rol N°: 3594 – 2004. GJ N° 295 (enero 2005), pp. 93-102.
6) Empresa de Ferrocarriles del Estado con Fisco-CGR (2006),CA Santiago, 31 enero 2006, Rol N°: 4221-2000. GJ N° 307 (enero 2007), pp. 84-85.
7) Pesquera Cazador con Fisco (2006), Corte Suprema, 25 abril 2006, Rol N° 4231.
8) Pesquera Bío Bío con Fisco (2006), Corte Suprema, 25 abril 2006, Rol N°: 5147-2005.
9) Pesquera San José con Fisco (2006), Corte Suprema, 25 abril 2006, Rol N° 5388-2005.
10) Banco del Estado con Fisco-CGR (2009),17° Juzgado Civil de Santiago, 13 agosto 2002, Rol N°: 2161-1999, CA Santiago, 28 agosto 2007, Corte Suprema, 28 mayo 2009, Rol N°: 6585-2009. GJ N° 347 (mayo 2009), pp. 28-39.
11) Guzmán Nieto con Fisco-SEREMI MINVU (2011), 4° Juzgado Civil de Santiago, 15 octubre 2013, Rol N°: C-9872-2011.
12) Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras con Fisco (2015), Corte Suprema, 9 abril 2015, Rol N°: 2433-2015.
13) Villanueva con Municipalidad de Concepción (2016), Corte Suprema, 6 junio 2016, Rol N° 16253-2015.
b) Acciones de mera certeza entre particulares:
1) Renato Otero con Irma Falabella (1963). 4° Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60 (1963) 2ª p. secc.2ª. pp. 62-76. Esta sentencia quedó ejecutoriada al no ser recurrida por ninguna de las partes.
2) Fuentes con Varlan (2016), Corte Suprema, 13 julio 2016, Rol N° 34442-2016.
3) Comunidad de Aguas Canal Chufquén con González (2015), Corte Suprema, 16 diciembre 2015, Rol N° 7586-2015.
4) Mosso con Cooperativa Eléctrica Llanquihue (2004), Corte Suprema, 26 abril 2004, Rol N° 5242-2004.
(**) Chiovenda, Giuseppe. (1954): Instituciones de derecho procesal civil (Istituzioni di diritto processuale civile), trad. del italiano y notas de derecho español por E. Gómez Orbaneja (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado); Carnelutti, Francesco. (1959-1960): Instituciones del proceso civil (Buenos Aires, Editorial E.J.E.A.).
(***) Tavolari, Raúl (2017): Informe en derecho sobre la acción declarativa de mera certeza. Disponible en: http://senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=3066&tipodoc=docto_comision
[fecha de consulta: 6 septiembre 2018].
