Diario Financiero
Los casos sancionados por la justicia chilena en los últimos años obligaron a las autoridades a actuar para perfeccionar el Sistema de Defensa de la Libre Competencia. La colusión de precios de las cadenas farmacéuticas sobre 222 medicamentos, la colusión de empresas avícolas y el emblemático caso Tissue, que reveló las prácticas de varias firmas para manejar el mercado del papel higiénico durante una década, dieron pie a la modificación de tres cuerpos normativos, que devinieron en la promulgación de la ley n° 20.945, en agosto de 2016. Un intento por mejorar la figura de la libre competencia, en pos de proteger los derechos de los consumidores.
A dos años de este hito, es positivo el balance que hacen abogados y académicos expertos en este marco legal. Sin embargo, señalan que no son menores los retos actuales para seguir avanzando. 'Sin duda, esto trajo cambios muy relevantes al sistema, como el régimen obligatorio de control de fusiones, la criminalización de la colusión, el aumento de multas para éste y otros ilícitos, mayores atribuciones para la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y un perfeccionamiento de los mecanismos de indemnización de los perjuicios causados por conductas contrarias a la libre competencia', sostiene Rodrigo Díaz de Valdés, socio de Baker McKenzie.
A su juicio, el principal desafío fue implementar un sistema eficiente de control de funciones, fijando los umbrales para determinar qué operaciones se sujetarían a aprobación, así como los procedimientos aplicables. No obstante, el abogado recuerda que los casos de mayor dificultad ya venían investigándose desde antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema. Por eso, 'hay que ver qué sucede con casos complejos de aquí en adelante', enfatiza.
Sobre el camino recorrido, el director del Programa de Libre Competencia de la Universidad Católica, Carlos Concha, menciona cuatro aspectos concretos: la reducción de los aranceles, la intención de 'pulir' la definición de infracciones y la función retributiva de las penas, junto al hecho de que las grandes empresas, en su organización jerárquica, vayan separando los actos administrativos del directorio, de los actos inherentes a un ejecutivo. 'Para los directores, esto último representa un problema de identificación de las prácticas de libre competencia bastante complejo', advierte el académico.
Seguir avanzando
Para Nicole Nehme, socia fundadora de FerradaNehme, aunque las leyes están claras y tienen los incentivos 'bien puestos', es necesario cambiar la cultura empresarial para seguir avanzando en estos temas. En ese sentido, las empresas deben incorporar a su ADN una verdadera cultura del cumplimiento (compliance): 'Que se empapen de esto, desde la administración superior para abajo', recomienda.
El socio de Baker McKenzie comparte esta visión, pero es más crítico. 'Son muy pocas las empresas que han desarrollado políticas eficientes de cumplimiento para evitar conductas contrarias a la libre competencia', asegura, ya que, a su juicio, el mundo empresarial no tiene totalmente claro qué gana implementando estas prácticas de cumplimiento. 'La respuesta es muy clara, evitar daños reputacionales, multas altas en contra de la empresa y sus ejecutivos e incluso sanciones penales', advierte.
En tanto, para el académico de la UC es clave que los directorios elaboren estas políticas no sólo para conocer la legislación, sino para que funcionen como herramientas de detección interna: 'Así evitan quedar como presas de la legislación antimonopolios o de la nueva comisión de mercado financiero'.
Díaz de Valdés señala que también hay mucho por hacer en materia de coordinación entre la FNE y el Ministerio Público, pues hasta el momento, sólo hay una guía de la FNE que aclara cuándo ejercerá la acción penal, 'pero no hay claridad de cómo se llevaría a cabo la investigación', advierte. También menciona que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC) tiene un desafío importante por delante, para fijar los criterios que permitan determinar el daño indemnizable en casos de ilícitos anticompetitivos.
Especialistas en libre competencia: Capacitación y experiencia son claves
Multas de varios millones de dólares e, incluso, procesos penales para la empresa son algunos de los panoramas que se pueden prevenir a través de un trabajo legal proactivo y adecuado, especialmente en un área como la libre competencia, donde el buen desempeño no sólo está sujeto a la experiencia, sino también a la preparación de los profesionales. La especialización es esencial, resalta Nicole Nehme, socia fundadora de la firma FerradaNehme, pues un abogado en esta área debe entender las dinámicas de los mercados y los incentivos económicos en el contexto comercial. 'La multidisciplinariedad se hace esencial', agrega.
Para el director del Programa de Libre Competencia de la Universidad Católica, Carlos Concha, en general los niveles de especialización en Chile son buenos. Sin embargo, los gerentes legales y fiscales de una empresa, que tienen como función detectar y advertir diariamente sobre los riesgos de colusión, restricciones verticales, operaciones de concentración, participaciones minoritarias y directorios cruzados, entre otros, 'tienen un nivel insuficiente de preparación' en relación a los abogados corporativos de estudios jurídicos especializados.
En este sentido, el coordinador académico del programa de la UC, Matías Meza, considera esencial incluir y analizar el tema económico dentro de los cursos de especialización en las escuelas de Derecho.
Según Meza, otro de los focos académicos importantes en esta área es promover el funcionamiento tanto de los mercados competitivos regulados como de aquellos que no lo están, por lo que es clave para los profesionales estar atentos al cumplimiento de las normativas que apuntan a la libre competencia también en sectores como el retail y el transporte.
Programas de especialización
Integrar las doctrinas económica y legal es esencial en el desarrollo de los planes de profundización en el área de libre competencia.
El programa que imparte la UC, por ejemplo, que ya tiene 13 ediciones, apunta tanto a Derecho como a la Facultad de Ciencias Económicas y Administración. La universidad imparte además un diplomado en esta área y ofrece cursos como Control de operaciones de concentración, Colusión y delación compensada, y Abuso de posición dominante.
La Universidad Adolfo Ibáñez, en tanto, cuenta con un Diplomado en Regulación, impartido en conjunto por las Facultades de Derecho e Ingeniería, donde el objetivo es entregar una visión multidisciplinaria, que integra la economía, el derecho, la tecnología, los negocios y la política.
Este diplomado está dirigido a empresas de sectores regulados, entidades reguladoras, agencias internacionales, abogados y consultores que intervienen en la resolución de este tipo de conflictos, entre otros.
Pero no sólo la capacitación es esencial. Jaime Barahona, abogado especialista en Libre Competencia de la firma Guerrero Olivos, señala que la experiencia y el conocimiento y análisis de casos, complementan las herramientas académicas.
