El Mercurio
Transcurridos 18 años desde la implementación de la Reforma Procesal Penal, el acervo de experiencia obtenido con su funcionamiento ha permitido comprender su impacto, identificar sus nudos críticos, sus virtudes y falencias. Si bien muchas de ellas han redundado en perfeccionamientos legales, puede sostenerse sin dudas que la necesidad de una reforma radical que modernizara nuestro vetusto Código de Procedimiento Penal era evidente, y que la necesidad de incorporar principios como el acusatorio, de oportunidad, presunción de inocencia, persecución única, inmediación, y un largo etcétera, era un imperativo que ya no podía postergarse. Sin embargo, es posible que algunas radicales consecuencias de su implementación no hayan sido adecuadamente observadas.
El principio de inmediación, es decir, aquel que exige que el tribunal que resuelve el fondo de la controversia conozca por sí mismo toda la evidencia en el marco de un juicio oral sin intermediarios, transformó a los tribunales orales en lo Penal en la fuente primordial de la jurisprudencia penal. Desde su inicial diseño, las cortes de Apelaciones y la Corte Suprema solo pueden conocer de recursos de nulidad que impongan la realización de un nuevo juicio o, muy residualmente, la dictación de una nueva sentencia. Por otro lado, los tribunales de Garantía descontados los procedimientos simplificados solo pueden conocer de procedimientos abreviados en que no hay, en propiedad, una controversia intensa sobre los hechos o el Derecho. Ello abre espacios relevantes a una justicia negociada con el Ministerio Público, especialmente cuando la práctica muestra habitualmente la aceptación de responsabilidad en los procedimientos simplificados y ha consolidado los llamados 'abreviados cerrados', es decir, aquellos en que todo se encuentra previamente acordado.
Luego, el lugar donde efectivamente se obtienen las sentencias penales fruto del proceso adversarial, tras un juicio controvertido y en que resuelve conforme a derecho un tercero imparcial, es en el juicio oral. Sin embargo, el principio de oportunidad, las salidas alternativas y los procedimientos abreviados o simplificados han transformado a estos en una ínfima excepción. A modo de elocuente ejemplo, de todas las salidas procesales del año 2017, las que corresponden a un juicio oral rondan el 1%, lo que se encuentra muy lejos de las cifras originalmente proyectadas.
Las razones de lo anterior son de muy diversa naturaleza y no es posible revisarlas aquí; sin embargo, es palmario que la fuente esencial de la jurisprudencia penal es escasa, dispersa y no siempre de buena calidad. Los tribunales superiores de justicia tienen un rol que se ha limitado a velar por las condiciones de legitimidad del fallo, pero en la práctica han renunciado a pronunciarse, salvo algunos casos marginales, respecto del fondo de las cuestiones debatidas.
En otros términos, si bien en sede de nulidad pueden identificarse algunas líneas y hay jurisprudencia abundante, la hay para todos los gustos precisamente por la atomización de las fuentes y escasamente se pronuncian sobre cuestiones sustantivas del Derecho Penal.
Esto ha producido efectos que nadie avizoró y que tienen una singular gravedad. La escasez de juicios orales ha atentado contra la consecución de criterios jurisprudenciales orientadores y respecto de muchos delitos casi no existe una línea identificable de interpretación. De hecho, los profesores de Derecho tenemos muchas dificultades para reconocerlas y enseñarlas, pues los fallos se encuentran desperdigados y no es posible trazar, a partir de ellos, líneas prospectivas que orienten las decisiones futuras. Desde esta perspectiva podría decirse que una obra como la monumental 'El Derecho Penal en la Jurisprudencia', de Alfredo Etcheberry (1967), hoy sería imposible de escribir.
La jurisprudencia es una fuente del Derecho fundamental para obtener certezas y consistencia. De hecho, los fallos judiciales son los que fijan la forma del Derecho en su aplicación concreta, resolviendo los conflictos reales sometidos a su conocimiento y dotando de contenido a las normas que, por la abstracción propia de la ley, no siempre lo pueden conseguir por sí mismas. Para ello diferencia criterios, aplica principios, extrae reglas, las entrega en sus fallos y las ofrece a la ciudadanía y a los propios tribunales para orientar la interpretación del Derecho. En materia penal, y a pesar de la violencia que parece subyacer a la afirmación, un diagnóstico descarnado debería concluir que esa función se ha perdido. Y más allá de cualquier propuesta de reforma o solución, es posible que por ahora haya que hacer solo un llamado urgente: en la discusión de una intensa y decidida y, por lo demás, necesaria reforma procesal civil, esta es una experiencia que no debería perderse de vista.
