El Mercurio Legal
Hace cinco años escribíamos unas notas respecto del primer decenio de la Ley 19.886 sobre bases del contrato de suministro y prestación de servicios, más conocida como “Ley de Compras Públicas” (D.O. 30.07.2003). En dicha oportunidad, referíamos los antecedentes de la ley junto con la estructura de la misma para luego esbozar sus desafíos, en especial, en lo que respecta a la incorporación de las mejores prácticas en materias de participación, transparencia, control y eficiencia en el gasto público.
Ahora bien, ya transcurridos 15 años de la aludida norma, podemos reafirmar lo anterior, pero con mayor propiedad, dado el período comprendido. En efecto, contamos con una institucionalidad ya asentada, fundada en la existencia de un organismo público coordinador, como lo es “Chilecompra”, que administra un sistema (“mercado público”) que busca servir de punto virtual de encuentro de oferentes (privados) y demandantes (organismos públicos) de bienes y servicios con el objeto de cumplir de manera más eficiente y transparente la satisfacción de necesidades públicas concretas por parte del Estado y sus órganos.
Pues bien, ese objetivo general se ha cumplido, circunstancia que se evidencia empíricamente en una serie de reconocimientos internacionales que ha recibido nuestro país durante los últimos años, la estabilidad institucional del sistema de compras y, en especial, el incremento de los montos transados, lo que ha llevado a una serie de entidades no obligadas a contratar a través de él, tal es el caso del Poder Judicial, el Congreso Nacional y las empresas públicas.
Por otra parte, el modelo ha demostrado promover la participación de la pequeña y mediana empresa, la inclusión de sectores más vulnerables, demostrar adecuados niveles de participación, favorecer importantes ahorros para el Estado y servir como un mecanismo de resguardo de la eficiencia en el gasto público.
Sin embargo, la satisfacción inicial no nos puede llevar a la autocomplacencia respecto del régimen regulatorio existente, en especial, dados los inconvenientes y aspectos aún susceptibles de perfeccionamiento. En tal sentido, sobre la base de un trabajo preparado para el Centro de Estudios Públicos (CEP) contenido en uno de los capítulos del libro “Un Estado para la Ciudadanía. Estudios para su modernización” (Aninat y Razmilic. 2018), nos permitimos enunciar, principalmente: i) simplificación de requerimiento de antecedentes para promover participación de oferentes extranjeros; ii) reducción progresiva de garantías de fiel cumplimiento en la medida que se ejecuta el contrato; iii) agilización de procedimientos de contratación; iv) promoción y aseguramiento del pronto pago a proveedores (30 días); iv) sometimiento a través de la Ley de Compras toda la licitación de Obras Públicas al sistema mercado público; v) mayor densidad normativa de convenios marco; vi) una regulación sustantiva sobre ejecución de contratos y aspectos tales como su interpretación y terminación unilateral y vii) consagramiento de las bases de un procedimiento sancionador y estatuto de garantías para el privado.
Siguiendo la revisión de la regulación, un punto de singular relevancia es la situación del sistema de solución de controversias que ha previsto el legislador, al radicar en un órgano que ejerce jurisdicción especial, como lo es el Tribunal de Contratación Pública (TCP), la composición de diferencias surgidas a propósito de acciones u omisiones arbitrarias y/o ilegales sucedidas entre la aprobación de las bases y la adjudicación. Es decir, el establecimiento de un tribunal precontractual o, lo que es lo mismo, que conoce del procedimiento licitatorio con prescindencia de la ejecución del contrato, donde, por lo demás, se originan la mayor cantidad de inconvenientes en la relación Estado-particular.
En efecto, el sistema compositivo reconoce la existencia de una serie de órganos con competencia para conocer asuntos relacionados con las compras públicas, tanto en la fase precontractual como en la de ejecución propiamente tal. Así, va a ser competente la Contraloría General de la República, los tribunales ordinarios (de manera previa a la aprobación de las bases de licitación o frente a otras modalidades de contratación), la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, además, por cierto, del Tribunal de Contratación Pública en la fase precontractual.
Sin pretender, en esta oportunidad, ahondar en las dificultades competenciales que puedan surgir entre esta pléyade de órganos administrativos y jurisdiccionales, nos detendremos en la situación del Tribunal de Contratación Pública, que no estaba inicialmente considerado en el proyecto de ley, sino que se incorporó durante la tramitación para dotar de mayor imparcialidad al sistema. En efecto, dicho tribunal, ya con cerca de 13 años desde su instalación, amerita reformas sustantivas en orden a favorecer el cumplimiento de su cometido, destacando entre ellas: i) mayor autonomía para el tribunal; ii) dedicación exclusiva de los jueces; iii) ampliar competencia del tribunal (ejecución de contrato, tratos directos, entre otros), y, iv) delinear casos en que el tribunal deba adoptar la medida de suspensión de la licitación, entre otros.
Por lo anterior, si bien existe un sistema de contratación pública maduro, con aceptables niveles de competencia, integridad e impugnabilidad de procesos, estimamos que estarían dadas las condiciones para avanzar en reformas sustantivas tanto respecto del ámbito de aplicación de la normativa subjetiva y material como de perfeccionamiento del Tribunal de Contratación Pública, a fin de constituirlo en un verdadero tribunal de lo contencioso patrimonial en nuestro ordenamiento jurídico. Todo lo anterior, con el propósito de profundizar la eficiencia y control del gasto público, así como resguardar efectivamente los derechos de los proveedores, pieza esencial para el adecuado funcionamiento del sistema.
