El Mercurio Legal
Desde hace algunos años, un importante sector de la dogmática administrativista ha venido llamando la atención acerca de una asentada y errónea doctrina de la Contraloría General de la República sobre la naturaleza jurídica de las multas en la contratación administrativa bajo la Ley N° 19.886. Para el ente contralor, “el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa, sino de cláusulas penales que amparadas en el artículo 1.535 de Código Civil, las bases y el respectivo contrato no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado” (Dictamen N° 30.003-2014). De manera más reciente ha sostenido que “de conformidad con la jurisprudencia administrativa... las multas tienen origen en el incumplimiento de obligaciones contractuales” (Dictamen N° 11.961-2018). Estas voces han dado cuenta, además, que se trata de un debate deficitario en el plano teórico y que no evalúa correctamente las negativas consecuencias prácticas en términos de la eficacia y eficiencia para la propia contratación administrativa (e.g., Lara y García-Huidobro, 2014).
Frente a la tesis de Contraloría han sostenido que, por el contrario, dado que en realidad son sanciones administrativas, estas debieran quedar bajo el amparo de las garantías del “ius puniendi con matices” (STC Rol N° 480, considerando 5°), que ha desarrollado en su jurisprudencia en este ámbito el Tribunal Constitucional. El que sea ejercida en el contexto de una relación contractual no desnaturaliza el que el Estado ejerce una potestad sancionadora (e.g., Moraga, 2010). Desde la dogmática civil, algunos se han pronunciado en un sentido similar: “El hecho que las garantías o retenciones se usen para facilitar el cobro de las multas no cambia la naturaleza de éstas, las que siguen siendo propiamente sanciones derivadas del poder punitivo del estado y no expresión de la autonomía contractual.” (e.g., Corral, 2012). Por lo demás, en la jurisprudencia judicial reciente encontramos una serie de precedentes en esta dirección, en línea con jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema en materia de administrativo sancionador. Así, por ejemplo, se ha sostenido que “la fijación de multas con ocasión de los incumplimientos descritos por la recurrida, de modo alguno se condicen con la atribución de competencias propias de un órgano diverso, pues, su inclusión en las bases de licitación no es más que la expresión de la potestad sancionatoria del Estado como consecuencia del incumplimiento de un contrato administrativo de la Ley N°19.886” (SCA Rol N° 6080-2017, de 7 de febrero de 2017, considerando 37°).
En este contexto, especialmente frágil ante la Carta Fundamental y la jurisprudencia constitucional resulta la norma legal que le da sustento a toda esta arquitectura sancionatoria. En efecto, el artículo 11 inc. 3 de la Ley N° 19.886 dispone que, “con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas”, la que es complementada (o más bien, totalmente desarrollada) en los arts. 23 y 79 ter del Reglamento de la Ley N° 19.886 (Decreto N° 250-2004).
En consecuencia, la doctrina contralora expone a los contratantes no solo a grados de discrecionalidad administrativa que ya no son tolerables ante la Constitución, sino que a estándares de control de la misma prácticamente inexistentes; el principio de legalidad, los estándares de justo y racional procedimiento que debe garantizar el legislador, incluyendo el respeto a estándares adecuados de independencia e imparcialidad del órgano que impone estas multas, la proporcionalidad de las mismas, la debida ponderación de todos los elementos factuales involucrados (y no solo las bases), estándares exigentes de fundamentación, entre otros. Todo ello da cuenta que se trata de un régimen sancionatorio que no puede seguir escapando a los tiempos, al efecto irradiador de los derechos fundamentales que lo alcanzan, aunque lo hagan con una intensidad menor que los propios del ius puniendi, o incluso de los del “ius puniendi con matices”.
No deja de ser interesante incorporar nuevos elementos a este debate. En primer lugar, a finales del año pasado, en la prevención de los ministros Tapia y Arancibia a la sentencia Rol N° 160-2017 (caso colusión papel tissue) del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en línea con la tesis de fondo del ente contralor, estos pusieron sobre la mesa un argumento más sofisticado en este lado de la ecuación: no se está conceptualmente bajo el mundo del ius puniendi, sino del ius corrigiendi, “pues persigue corregir antes que retribuir males con males, cobrar antes que castigar” (considerando 17°). Lo relevante, es que, a su juicio, ello “no obsta, desde luego, a que dichas potestades deban regirse por criterios clásicos de justicia distributiva en materia de debido proceso, proporcionalidad, igualdad y certeza, solo que, para tal efecto, no serán tributarias del derecho penal, sino del derecho correctivo obligacional, propio de la función de policía del Estado” (considerando 17°). Este enfoque, entonces, permite un constructivo punto de partida para una conversación diferente que, desde posiciones conceptuales todavía antagónicas, conviene la necesidad de acordar estándares de garantía exigentes a favor de los particulares co-contratantes.
En segundo lugar, por lo demás, no se trata de un debate estrictamente local. En España, por ejemplo —que suele ser tanto un modelo para el administrativismo chileno, pero a la vez estar a la vanguardia en las necesarias actualizaciones y perfeccionamientos de sus instituciones y procedimientos, que son los que nosotros usualmente “importamos”, pero sin actualizarlas debidamente—, la denominada “Escuela de Valladolid”, liderada por el profesor Iñigo Sánz —de gran influencia en nuestro país a la hora de pensar el Derecho Administrativo Sancionador—, ha ido ganando espacios importantes en la doctrina y jurisprudencia a favor de la tesis de que este tipo de multas son sanciones administrativas y, en consecuencia, deben sujetarse al régimen de garantías propios del ius puniendi (Gómez y Sanz, 2017, 4 ed.). Se trata de un desarrollo que debemos tener especialmente a la vista.
Y es que más allá de los aspectos de Derecho Público involucrados y antes analizados, los efectos negativos respecto del propio Estado contratante invitan a pensar este debate con mayor racionalidad, precisamente a favor de un accionar más eficaz y eficiente por parte de este en beneficio de la comunidad toda y que, a la vez, dé un marco más exigente de garantías a los particulares co-contratantes. En efecto, el análisis económico del Derecho Administrativo nos invita a pensar que este tipo de régimen sancionador simplemente resulta siendo más caro para el propio Estado; los proveedores tienen incentivos para trasladar a precio ex ante las multas esperadas futuras. Así, mayor racionalidad en esta materia podría, entonces, operar precisamente a favor del Estado. Y si bien en nuestro sistema jurídico, el ente contralor y los tribunales de justicia no suelen emplear este tipo de enfoque consecuencialista al pensar en sus precedentes, resulta fundamental que lo hagan con celeridad el legislador (perfeccionando el art. 11 inc. 3 de la Ley N° 19.886) y, especialmente, la Administración (a la hora de diseñar sus bases de licitación), antes que el Tribunal Constitucional tome cartas en el asunto respecto del referido precepto legal.
