El Mercurio Legal
En esta tercera columna sobre el tema de la potestad sancionatoria de la Administración continúo el intercambio de opiniones con el profesor Juan Carlos Ferrada, todas a raíz de dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC), roles N°3958-17 y N° 4012-17, referentes respectivamente a sendos proyectos de ley que pretendían establecer diversas y amplias potestades (¡no solo sancionatorias!), tanto para la Dirección General de Aguas (DGA) como para el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac). Mi columna inicial (en que comento positivamente tales sentencias) fue objeto de una primera columna suya (en que junto con criticar tales sentencias ensaya una interpretación sobre el supuesto “modelo ideológico”que estaría tras mi posición); a la que respondí punto por punto en una segunda columna; la que, a su vez, fue respondida en una segunda columna suya (en que retrocede en su interpretación del que suponía mi “modelo ideológico” y se concentra en cuatro temas concretos) la que agradezco y respondo ahora.
El profesor Ferrada realiza básicamente cuatro afirmaciones:
i) que lo que rechaza el TC es en sí mismo el otorgamiento de toda potestad sancionatoria a los órganos administrativos;
ii) que sería constitucionalmente legítimo que la Administración pueda requerir directamente la fuerza pública para hacer cumplir sus propios actos administrativos (autotutela), sin control judicial previo;
iii) que la inmunidad jurisdiccional que se le pretendía entregar a la DGA en uno de los proyectos de ley cabe considerarla propia del “imperio y exigibilidad” de todo acto administrativo; y,
iv) que sería legítimo dotar a un órgano de la Administración tanto de potestad normativa como de potestad sancionatoria, en conjunto, y que ese mismo órgano pueda sancionar al administrado por el incumplimiento de esas normas.
Respondo y contradigo esas afirmaciones, las que se conectan con aspectos medulares de la regulación de la potestad sancionatoria, y que considero equivocadas.
1. No es efectivo que exista un rechazo visceral del TC a toda potestad sancionatoria
Ninguna de las sentencias del TC cuestionan el otorgamiento, en sí, de potestad sancionatoria a los órganos administrativos; lo que cuestionan tales sentencias es el exceso en que incurren ambos proyectos de otorgar potestades jurisdiccionales a órganos administrativos.
En efecto, si se lee con atención las sentencias del TC no resulta efectivo que rechace en sí misma la potestad sancionatoria. Lo que rechaza el TC es el cúmulo de potestades que se le intentó dar a los órganos administrativos a tal punto de quebrantar la separación de poderes, entregando potestades jurisdiccionales a tales órganos, afectando de paso la garantía de un justo y racional procedimiento. Tampoco es efectivo que el TC adhiera a la arcaica teoría (sustentada en el pasado por los profesores Soto Kloss y Aróstica, a los que él cita) y según la cual la potestad sancionatoria sería de naturaleza y exclusividad jurisdiccional. El TC lo que rechaza en ambas sentencia es el exceso de quebrantar garantías jurisdiccionales, y no hay cuestionamiento alguno al legislador por la creación de tipos potestativos sancionatorios para los órganos administrativos.
Como muestra, en un caso (que analizo infra 3) era tan excesiva la pretensión normativa contenida en el proyecto de ley, que se intentó cumplir el sueño de todo burócrata con alma de déspota como es darle inmunidad jurisdiccional (o el efecto de cosa juzgada) a la decisión administrativa (impidiendo la impugnación judicial), como el caso del proyecto de ley que intentaba modificar el art. 175 del Código de Aguas.
Todo ello lo he analizado in extenso en las columnas anteriores, a las que me remito; a lo que agrego el desarrollo contenido en los apartados que siguen.
2. Sobre la legitimidad de la autotutela administrativa, y desprecio al control jurisdiccional previo en caso de auxilio de la fuerza pública
En el proyecto de ley respectivo se pretendió otorgar a la Administración (DGA) la posibilidad de requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones, sin control judicial previo; el profesor Ferrada hilvana una teoría según la cual tal atribución (¡la potestad de imperio!) no sería exclusiva de los tribunales ordinarios y especiales que integran el Poder Judicial, como lo señala el art. 76 inc. 3°; que tal disposición señalaría solo un procedimiento pero no una potestad exclusiva de los tribunales, por lo que a su juicio tal potestad la tendría también la Administración. Tilda la interpretación contraria como resultado de “una visión ideológica y de política pública determinada”, y cita tres ejemplos en los cuales, a su juicio, se daría esta hipótesis (el antiguo art. 138 del Código de Aguas, el art. 2° letra c) de la Ley de Orgánica de Constitucional de Gobierno y Administración Regional y el art. 26 de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, DFL N° 2/1967).
Pero una lectura atenta de la disposición completa del art.76 CPR, según el cual la facultad de conocer las causas o conflictos le corresponde de manera exclusiva a los tribunales y, agrega la Constitución, que para hacer cumplir esas resoluciones, se le entrega la potestad de imperio a esos mismos tribunales (“impartir órdenes directas a la fuerza pública”), ello es claramente una potestad propia de los tribunales. Los cuales, además, conocen los contenciosos de los particulares con la Administración (según el art. 38 inciso 2° CPR). No cabe sino colegir que toda contienda entre un particular y la Administración, en que éste no se allane a cumplir una orden administrativa, se debe recurrir a los tribunales para tal cumplimiento (pues de otro modo se invadiría una potestad jurisdiccional), y solicitar al tribunal competente que imparta órdenes a la fuerza pública, el que lo hará solo después de haberse tramitado un proceso en que se hayan cumplido las garantías propias de la jurisdicción. Esta pareciera que es una interpretación jurisprudencial más sana, para lo cual no cabe abrazar ninguna “visión ideológica” ni hacer magia; solo basta una mirada perspicaz del texto constitucional.
Es preciso señalar que las normas existentes, que pudieran dar a entender que contemplan dicha facultad, ya sea que hayan sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución de 1980 o después, cabría ver la posibilidad de someterlas a revisión de constitucionalidad.
Lo que logró impedir el TC, entonces, fue que la mera decisión de un órgano administrativo reemplace la potestad de imperio que exclusivamente les corresponde a los tribunales, que es la única que puede “impartir órdenes directas a la fuerza pública” (de acuerdo al art. 76 inciso 3° CPR).
La hipótesis de entregar la potestad de imperio a la administración es especialmente grave en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, en que la situación jurídica típica de conflicto no es entre un particular y un órgano de la Administración, sino que usualmente se trata de conflictos entre dos o más particulares, ante lo cual suele intermediar la Administración. Se trata entonces de un factum inter privatos, es decir, entre usuarios de derechos de aprovechamiento de aguas, el que más bien debe ser hetero-compuesto por un Tribunal. De ahí la necesidad de un control judicial previo a las resoluciones que requieran del uso de la fuerza pública en general y en especial en materia de aguas, ya que de otro modo se quebranta tanto la exclusividad de la potestad de imperio de los tribunales, como la garantía de un justo y racional procedimiento (art. 19 N° 3°, 38 inc. 2° y 76 CPR).
Es del todo afortunado para los ciudadanos que haya sido declarado inconstitucional por el TC el proyecto de ley en materia de aguas, pues sino habrían tenido que soportar la autotutela imparcial de la DGA; esto es, que sin previo control judicial hiciera cumplir sus propias resoluciones, invadiendo así algo que corresponde como ultima ratio, solo a los tribunales.
3. Sobre la inmunidad jurisdiccional que se pretendía entregar a la DGA, dando el efecto de cosa juzgada a los actos administrativos (impidiendo así la revisión jurisdiccional)
El profesor Ferrada parece no haber comprendido la indefensión que se produciría para el administrado ante la imposibilidad de discutir el fondo de la sanción impuesta por la DGA (esto es, revisar la racionalidad o proporcionalidad de una decisión discrecional: lo propio de la jurisdicción del contencioso administrativo, me parece) a través de un justo y racional procedimiento ante un tercero imparcial. Y no solo el monto o la modalidad para el pago de la multa. El criterio del TC es correcto, pues el proyecto reducía al juez al rol de una oficina de partes, pues debía fijar multa “con el solo mérito de la resolución administrativa”, quedando así impedido el infractor de reclamar judicialmente y de manera eficaz el fondo de la cuestión. Evidentemente, el proyecto de ley pretendía entregar efecto de cosa juzgada a la resolución que determinara la infracción, siendo posible solo discutir aspectos secundarios, como el pago de la multa correspondiente; lo que era, al mismo tiempo, el intento de lograr una inmunidad jurisdiccional.
El profesor Ferrada es ciego del contexto en que se produciría tal exceso, pues si el TC no hubiese anulado este intento legislativo, un órgano administrativo (la Dirección General de Aguas), en virtud del art. 173 del Código de Aguas habría podido imponer sanciones a los particulares por “toda contravención a este Código” (de Aguas), sin que pudiese el Juez de Policía Local revisar tal acto administrativo, pues la competencia del juez, según el proyecto de ley, quedaba reducida solo a “fijar la multa”, ello“con el solo mérito de la resolución administrativa”, lo que era un completo desprecio a la garantía de impugnación ante los tribunales, como fluye de los arts. 19 N° 3 y 38 inc.2° de la Constitución.
Además de ello, el profesor Ferrada hace una interpretación errónea de los efectos de los actos administrativos, materia regulada en el art. 3° inciso final LBPA. Es increíble como confunde la mera “presunción” de imperio de los actos administrativos (contenida en ese inciso) con la “potestad” de imperio que la Constitución entrega exclusivamente a los Tribunales. Prefiero pensar que la transcripción parcial que realiza de esa disposición legal (omitiendo la expresión “presunción”, con lo que altera todo el significado) es una inadvertencia.
4. Sobre el exceso de entregar a los órganos administrativos, al mismo tiempo, tanto potestades de dictar normas como potestades para sancionar a quien incumple tales normas(abarcando tareas propias de dos poderes independientes del Estado)
El TC no cuestiona el hecho de que a la Administración, particularmente al Sernac, se la dote de potestades llamadas “normativas”. Es el caso de un sinnúmero de órganos administrativos que ejercen la ordenación de distintos sectores económicos. La objeción subyace en el cúmulo de potestades que se le pretendían entregar al Sernac, al mismo tiempo; esto es, tanto potestades normativas, sancionatorias como jurisdiccionales a la vez. Es decir, se habría creado un súper órgano que no solo dictaría normas de obligado cumplimiento de los incumbentes o administrados, sino que además fiscalizaría, sancionaría y compondría conflictos aplicando esas mismas normas. Lo anterior, constituiría una grosera dádiva a la Administración, convirtiéndola en despótica. A lo anterior cabe agregar que el Sernac tiene a su cargo además las tareas de educar, orientar y proteger a los consumidores, y difícilmente podría gozar de la suficiente imparcialidad para servir de mediador o componer conflictos al ejercer esas funciones normativas y jurisdiccionales.
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En fin, no hay entonces, como se ha pretendido de manera ya majadera en las columnas que contesto, detrás de mis columnas un supuesto “modelo ideológico” extraño a lo que es una sana, leal y racional interpretación de lo que resulta de textos expresos de la Constitución y de los principios que fluyen de una observación del factum de toda hipótesis de sanción administrativa.
