El Mercurio Legal
Todos los árbitros se vieron alguna vez ante el desafío de redactar su primer laudo. Gary Born, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Yves Derains, Bernardo Cremades y otros tantos maestros del arbitraje tuvieron también su debut.
Al respecto, la formación de nuevos árbitros resulta esencial para diversificar la comunidad arbitral. Es sabido que la acumulación excesiva de casos por un puñado de especialistas provoca tardanzas innecesarias en la solución de conflictos a nivel local e internacional. Así, la guía inicial a los que por primera vez aceptan el cargo de árbitro resulta muy beneficiosa.
Si bien la idea de impartir justicia y zanjar una controversia jurídica —en forma prácticamente definitiva— asusta a más de alguno, esa deferencia hacia la labor resolutora es precisamente el primer paso para llegar a ser un excelente árbitro. La preparación de un laudo bien razonado y ejecutable es una gran responsabilidad y debe asumirse con seriedad desde el inicio de una carrera en el mundo del arbitraje.
Pues bien, ¿qué mejor que recibir un par de consejos para esa ocasión tan especial?
Lo primero que hay que tener en cuenta al momento de redactar un laudo es que no existe un estándar único. Cada árbitro tiene su estilo propio.
Dicho lo anterior, hay ciertas virtudes que son transversales a toda sentencia bien hecha. Aspectos como la claridad, la precisión y la consistencia en los términos utilizados son esenciales en cualquier especie de escritura legal, incluyendo un laudo arbitral. El número de páginas dependerá del caso particular, la cantidad de asuntos debatidos y la magnitud de las presentaciones y pruebas de las partes.
Hay que considerar que el sarcasmo es inapropiado y, en general, una aproximación respetuosa hacia los temas más discutibles hace que el laudo sea más asimilable para todos los involucrados.
Por otro lado, deben tenerse en cuenta en todo momento las normas procedimentales aplicables. Estas se encuentran en el acuerdo de las partes, en las reglas de la institución arbitral (en caso de un arbitraje institucional) y en la legislación arbitral de la sede del arbitraje. Si se quiere ser exhaustivo, valdría la pena revisar también la legislación del lugar donde probablemente se ejecutará lo resuelto (si aquel fuere distinto a la sede).
Hay que cuidar que el laudo contenga toda la información requerida por estas normas. Por ejemplo, señalar la individualización completa de las partes, el lugar del arbitraje y la fecha del laudo e incluir la firma del árbitro.
Un aspecto esencial en que quisiera detenerme es en la estructura del laudo. El documento debe contener tantos acápites como sean necesarios para cumplir la labor arbitral. Por lo demás, dividir el documento en secciones debidamente organizadas facilita su lectura y comprensión.
De esta manera, luego de contar la historia de la designación del tribunal, el objeto del arbitraje y los aspectos procedimentales más relevantes, el laudo deberá dar cuenta de las presentaciones principales de las partes, apuntando los hechos y las pretensiones que sometieron a la decisión del tribunal, para luego explicitar la prueba rendida, hacer los razonamientos que la ley aplicable amerite y, finalmente, concluir con una o más decisiones.
Si el caso no tiene muchos puntos en discusión podría ser suficiente indicar las pretensiones completas de una parte antes de pasar a la exposición de las solicitudes de las demás, tal como se estila. En cambio, cuando se está ante casos más sofisticados (e.g. arbitrajes multiparte con una infinidad de cuestiones a ser resueltas), una alternativa es dividir las secciones del laudo por materia, indicando en cada sección la pretensión de cada parte. Esta opción puede ser muy conveniente si la resolución de algunos asuntos depende de la de otros.
Al momento de hacer consideraciones sobre los hechos es primordial dejar en claro si los mismos son disputados o no. De igual forma, cada vez que el árbitro da por acreditado un hecho debe indicar sus fundamentos y hacer referencia a la prueba en que se ha basado. Esta debe ser citada de la manera más específica posible.
En cada asunto controvertido habrá que señalar de qué manera la ley aplicable permite decidir sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (o bien, en el caso de los árbitros arbitradores, señalar lo que la prudencia y la equidad dictan). Explicitar los razonamientos completos del árbitro es sin lugar a dudas la mejor garantía de que el laudo sorteará una eventual impugnación por falta de motivación, pues le permitirá al juez escrutiñador entender la posición del tribunal arbitral.
A veces puede ser conveniente incluir uno o más razonamientos alternativos del siguiente tipo: “Incluso si..., de todos modos habría que acoger la pretensión puesto que...”. Se conocen como obiter dicta, pues constituyen argumentos complementarios que se dicen “de paso”.
En la parte resolutiva, toda declaración debe ser particularmente clara. Se recomienda que dicha sección no incluya términos definidos ni referencias a otras partes del laudo, sino que sea totalmente autosuficiente, para así facilitar su ejecución.
En tal sentido, si se condena al pago de una suma de dinero es elemental señalar el monto y la moneda en que se debe pagar, su reajuste e interés (con las fechas desde y hasta la cual se aplican, en su caso), quién debe pagar a quién y las demás condiciones del pago.
Hablando de pagos, no hay que olvidar la decisión sobre las costas del proceso, la que debe ser fundada.
Una vez emitido un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes se sugiere incluir al final una decisión general del estilo “se rechaza toda otra pretensión sometida al presente arbitraje”, como frase de cierre para no dejar cabos sueltos.
A fin de dictar el laudo oportunamente, un buen consejo es siempre reservar tiempo suficiente para el deber asumido. Una de las virtudes del proceso arbitral es que, en razón de la especialidad y compromiso del tribunal, se puede alcanzar una solución más expedita de las controversias. Por lo mismo, es indispensable que el árbitro —aunque sea principiante— cumpla con estas expectativas de eficiencia planificando las etapas del arbitraje en que participa.
Una técnica útil es redactar anticipadamente un borrador confidencial del laudo, donde se vaya incluyendo toda la información relativa a las partes, sus alegaciones del período de discusión y las diversas gestiones que vayan teniendo lugar en el procedimiento.
Mantener un borrador actualizado facilita la comprensión de los aspectos basales que el tribunal deberá zanjar una vez ponderada toda la prueba. Ello permite pensar con tiempo en las problemáticas y sus posibles escenarios de solución.
Cuando se traza el borrador, el árbitro debe tener claro quién estudiará el laudo. En otras palabras, ¿a quién le está escribiendo? Por un lado, la parte vencida revisará exhaustivamente los fundamentos de la decisión. En cambio, la parte vencedora necesitará un laudo especialmente claro en su parte resolutiva. Por último, los tribunales ante los cuales podría ejecutarse lo decidido no solo revisarán la parte resolutiva, sino también la historia procedimental y el debido proceso.
Es importante que el árbitro haga el ejercicio de pensar en las posibles causales de impugnación del laudo y esto no solo al momento de firmarlo, sino durante toda la conducción del proceso arbitral, hasta su completo término.
En tal sentido, y sin llegar a caer en el extremo de la llamada “paranoia del debido proceso”, el tribunal debe tener presente que sus conductas podrían repercutir en la posterior invalidación o inejecución del laudo. A modo ejemplar, si el árbitro impide durante la tramitación del arbitraje que una de las partes pueda presentar sus argumentos, el laudo difícilmente podrá corregir esta infracción a la bilateralidad de la audiencia. En este ámbito, es aconsejable que el árbitro proteja el laudo dejando constancia expresa de la manera en que fue designado, las notificaciones realizadas a las partes y la historia del procedimiento en que se refleje que se respetó el debido proceso.
Asimismo, si el árbitro, en definitiva, decide sobre cuestiones no sometidas a su conocimiento o si otorga más de lo pedido, la sentencia quedará sujeta a ser recurrida con altas probabilidades de éxito. Una buena recomendación para evadir este riesgo es explicitar el texto completo del acuerdo de arbitraje, la parte petitoria de los escritos fundamentales del proceso, los puntos a ser resueltos por el tribunal y las decisiones que se tomaron a su respecto.
La justicia arbitral, aunque experta, sigue siendo humana. Ello significa que los laudos pueden contener errores de toda clase, desde omisiones hasta ambigüedades. Por lo mismo, el árbitro —especialmente si es novato— debe revisar con esmero el producto de su labor, evitando la necesidad de aclarar o rectificar lo resuelto posteriormente. Antes de su dictación se recomienda hacer una verificación doble —e incluso triple— de las referencias contenidas en el laudo.
Por último, un tema que se viene discutiendo con fuerza en la comunidad arbitral internacional es la labor que pueden cumplir los actuarios (secretarios) del tribunal arbitral. Si bien es poco probable que un árbitro joven cuente con un asistente en su primer fallo, sí es importante tener en cuenta que el mandato al árbitro es intuitu personæ, ello significa que este no puede delegar en su secretario —ni en nadie más— su deber de decidir el caso. Ciertamente podrá pedir su ayuda para que lo asista durante el procedimiento y en la redacción de los aspectos formales del laudo, pero de ningún modo debe un árbitro dejar de resolver por sí mismo los puntos sustantivos de la controversia.
En suma, la redacción del primer laudo es un interesante desafío para quienes inician su carrera arbitral. Estas guías pueden ser de gran utilidad a quienes acepten y juren desempeñarse fielmente como árbitros, cargo que —como se ha visto— exige minuciosidad y dedicación.
Con el tiempo, la experiencia mejora la técnica y permite abordar controversias cada vez más complejas, adquiriéndose un estilo propio. Como en todas las cosas, la práctica hace al maestro.
