El Mercurio Legal
El espacio jurídico que hoy habitamos es neomoderno. Todos son o somos neomodernos; solo que no nos damos cuenta. Y el espacio cultural del derecho administrativo es, quizás, el paradigma de esa neomodernidad.
Desde la perspectiva puramente jurídica, se han venido desarrollando hace casi 40 años, desde el inicio mismo de la década de 1980, cambios que alteraron profundamente lo que antes existía. Ya nada fue lo mismo. Desde esa década se abrió un nuevo espacio jurídico, un nuevo ethos, el que se ha desarrollado hasta hoy con bríos y salud renovada. Dados los perceptibles signos de cambio que es posible percibir por doquier; en cada disciplina jurídica; en toda relación jurídica. De ahí que cabe un calificativo que distinga esta era de la inmediatamente anterior. Cabe preguntarse, ¿desde cuándo el derecho es neomoderno? ¿En qué se nota lo neomoderno? ¿Por qué denominarlo neomoderno? ¿Hay una literatura jurídica neomoderna? ¿Cuáles son las metamorfosis de la neomodernidad? En fin, ¿somos todos neomodernos? Intentaré responder a estos interrogantes.
¿Desde cuándo el derecho es neomoderno?
El derecho chileno es en buena parte herencia del derecho europeo, en especial español y francés, donde hubo un espacio de derecho moderno que cubre un gran período histórico, incluido el originado a fines del siglo XVIII y desarrollado después en los siglos XIX y XX europeos. El derecho moderno propiamente chileno nace a principios del siglo XIX, junto con la independencia nacional, y es también un derecho democrático, pues hay un intento por instaurar un Estado de Derecho, que se caracteriza por el predominio de la legalidad y el control. De ahí que la modernidad jurídica chilena, en su origen, se basa en tres pilares: la legalidad (la ley como fuente predominante del derecho), la separación de los Poderes del Estado y la garantía de los derechos fundamentales de las personas. El espacio del derecho neomoderno es reciente y surge en medio de la modernidad, ante la crisis o cambios abruptos sucedidos en nuestra sociedad en la década de 1980, y se ha mantenido incólume hasta ahora, salvo algunos naturales sincretismos o desvíos (incluso desvaríos), ya sea por mantención de algunos elementos del modelo anterior o por giros regulatorios (de la ley), los que no se reproducen siempre de un modo supuestamente dócil en las otras tres fuentes del derecho: usos sociales, jurisprudencia y doctrina de los autores.
Paradojalmente, en perspectiva política, el espacio jurídico neomoderno nació en dictadura, en la década de 1980, pero luego en democracia, desde la década de 1990, no solo se ha mantenido, sino que se ha consolidado y profundizado hasta ahora. Es una ruptura de envergadura y que va más allá de los cambios políticos, económicos, sociales y filosóficos que se han sucedido en estos años; no obstante, que aun asistimos, en todo caso, a unas leves oscilaciones entre lo preneomoderno y lo neomoderno. En los últimos años hubo un intento fugaz de cambiar el “modelo” político, lo que podría haber significado cambios significativos en el modelo jurídico; pero, salvo algunas modificaciones regulatorias menores, una alteración de fondo no ha llegado a ocurrir.
Genoma y fenoma de lo neomoderno
Es notoria la ruptura del antiguo orden jurídico, que se manifiesta en todas sus dimensiones. Las cuatro dimensiones del derecho son distintas: hay ahora unas leyes, usos y costumbres, jurisprudencia y doctrina nuevos, las que a la vez son fuente, trasmisión y resultado, pues esas cuatro sedes de la cultura jurídica no solo gatillan el fenómeno, sino que se influyen entre sí y su actual ethos es consecuencia del mismo. Lo neomoderno es notorio en múltiples aspectos de la regulación, así como en las fuentes y en la cultura jurídicas, donde ciertos paradigmas jurídicos tradicionales han saltado hechos trizas: lo público y lo privado ya no es lo mismo de antes; lo estatal, lo público y lo individual alteran y mutan la entidad de sus vínculos y la sustancia de sus significados. Hay un reposicionamiento de lo estatal (en que ya no es sinónimo de lo público) y de lo legal (que ya no es sinónimo de derecho); en ambos casos, Estado y ley, pierden su dominación, monopolio o majestad de antaño; en fin, un reposicionamiento del individuo (cuya autonomía ha ido creciendo velozmente).
Se han producido hondas metamorfosis jurídicas, en que unas son genoma y otras su fenoma, en las cuatro dominaciones que dan entidad a ese fenómeno sociológico más global que llamamos Nación/Estado: tanto en la dominación del pueblo (compuesto por todos y cada uno de los individuos), como en las dominaciones de cada uno de los tres poderes tradicionales del Estado. En el Poder Legislativo, su principal producto, las leyes ya no son lo mismo que ayer. En el Poder Judicial renace su poder creador del derecho a través de una aparentemente novedosa fuente del derecho, como es el caso de los principios generales del derecho. El Poder Ejecutivo (esto es la Administración y el Gobierno) ya no tiene las atribuciones interventoras de antaño en la vida de los individuos. Estos cuatro dominadores de la vida social mutan sustantivamente y sus relaciones cambian de jerarquía o nivel; los poderes mayestáticos tienden a diluirse y a encontrar nuevos equilibrios.
El Estado todo, pueblo y los tres poderes, exhiben una metamorfosis notoria. Ahí está el genoma. Pero solo podemos ver esas transformaciones subterráneas al observar las manifestaciones externas, esas que son visibles en la superficie por el jurista y que son esencialmente dos: por una parte, se ha originado una nueva relación jurídica del individuo con los órganos administrativos, esos que están al interior del Poder Ejecutivo; y, por otra parte, irrumpe con una fuerza inusitada, poco a poco, una nueva fuente del derecho, en manos de jueces y juristas: los principios generales del derecho.
El derecho administrativo y cada disciplina como neomoderna
La condición neomoderna del derecho actual es el reflejo de esos cambios. Es el estado en que ha quedado la cultura jurídica tras las transformaciones que afectaron a nuestra sociedad, con los cambios producidos desde 1980, primero, en el nivel de las reglas (de las leyes, de las normas) y después, a partir de lo anterior (como es inevitable en toda sociedad democrática), en las otras tres fuentes del derecho y que conforman las dimensiones y la cultura jurídica de un país: en los usos y costumbres de ese pueblo (de donde fluyen los principios), en la jurisprudencia y en la doctrina de los autores. Como esas cuatro fuentes del derecho (leyes, usos, jurisprudencia y doctrina) necesariamente siempre son relativas a determinados sectores de la vida en sociedad, son necesariamente especializadas en alguna materia o disciplina jurídica, el fenómeno de lo neomoderno debe revisarse de ese mismo modo: en cada disciplina jurídica. De ahí que entonces existe, por ejemplo, un derecho administrativo neomoderno, un derecho de aguas neomoderno, un derecho minero neomoderno, un derecho de energía neomoderno y cada jurista puede observar con precisión el modo en que se manifiesta en la disciplina que cultiva. Pero el fenómeno es amplio y pareciera cubrir todas las disciplinas jurídicas. Este fenómeno cabe reconocerlo con exclusión de las ideologías particulares de cada legislador, individuo de ese pueblo, juez o jurista, pues en su condición neomoderna están atados; es común a todos.
Paradojalmente, el derecho neomoderno es hijo de un espíritu nuevo, el que los integrantes de esta nación vieron nacer primero en dictadura y después desarrollarse en democracia; nace y se desarrolla así en un mismo espacio social, en un mismo pueblo y en quienes son la boca de ese pueblo: en legisladores, jueces y juristas. Curiosamente, el legislador de una dictadura está en la base e inicio de esta época, e interpretó a ese pueblo tan bien que el legislador de una democracia posterior lo ha seguido y desarrollado sin realizar cambios significativos en la estructura jurídica que de ahí nació. Ese legislador democrático no detuvo (o no quiso o no pudo detener) ese magma.
