El Mercurio Legal
De manera reciente, el Tribunal Constitucional (TC), en STC Rol N° 4012-2017, se ha pronunciado en sede de control preventivo obligatorio (art. 93 inc. 1 N° 1 CPR) respecto del proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores. Una holgada mayoría de 6-3 ha declarado una serie de normas contenidas en el proyecto contrarias a la Constitución. Examinemos algunos de los aspectos más destacados.
En primer lugar, el TC amplía el número de normas objeto de control respecto de las enviadas en el Oficio N° 13.600 de la Cámara de Diputados, por considerarlas preceptos orgánico constitucionales. En este punto se puede destacar el Téngase Presente presentado por la Cámara Nacional de Comercio (CNC) —instrumento que suele ser utilizado para acompañar amicus curiae, típicamente de naturaleza académica en causas controversiales—, a la vez que una nueva técnica que está comenzando a implementar el tribunal en sus controles preventivos: el examen minucioso de las reservas de constitucionalidad presentadas durante la tramitación legislativa por parte de parlamentarios presentando cuestiones de constitucionalidad —sin que ello posteriormente derive en un requerimiento parlamentario del art. 93 inc. 1 ° 3 CPR— (considerandos N°s 46 y 47), como aconteció ya en el control preventivo obligatorio de la denominada “Ley Cholito” (Ley N° 21.020), en el voto de la disidencia (STC Rol N° 3489-2017).
Desde un punto de vista sustantivo, podemos destacar los dos elementos nucleares de la sentencia: las potestades sancionatorias, cuasi jurisdiccionales, otorgada por el proyecto al servicio, a la vez que amplias potestades normativas, fueron declaradas contrarias a la Constitución.
Respecto de la potestad sancionatoria, la sentencia señala que al conjunto de potestades que en el ámbito de fiscalización posee en la actualidad, y que “se corresponden con su pertenencia a la Administración del Estado”, aquellas nuevas que le entregaría “potestades jurisdiccionales para arbitrar conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares” (e.g. artículos 50 G y N) pueden ser solo adoptadas por un tribunal independiente e imparcial, lesionándose entonces las garantías del art. 19 N° 3 inc. 6 y 76 inc. 1 de la CPR, y el principio de separación de funciones (considerando 33°). Además, se trata de un contexto regulatorio diferente al de los marcos con reguladores especializados (“podrían ameritar una regulación diferenciada”), distintos del marco de la libre competencia, analogable, que opera sobre la base de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) (considerando 34°), existiendo otros modelos regulatorios que distinguen la actividad de investigación de ilícitos administrativos y su sanción (considerando 37°), y aunque órganos administrativos pueden ejercer funciones jurisdiccionales, el Sernac propuesto no reúne los estándares de independencia e imparcialidad fijados por el propio tribunal en su jurisprudencia, consolidada en STC Rol N° 616-07 (considerando 38°). Se trata entonces de una primera precisión minimalista a considerar, puesto que va estableciendo parámetros que operan como pautas respecto de por qué en este caso específico el marco propuesto resulta atentatorio de la Constitución.
Asimismo, el ministro Romero, en su prevención a la mayoría, pone énfasis en las dimensiones de diseño institucional; el problema no sería, a su juicio, que un órgano de la administración imponga sanciones —lo que ocurre ampliamente—, sino que es el déficit intenso en el grado de imparcialidad o independencia con el que el proyecto concibe al nuevo Sernac en el ejercicio de estas atribuciones lo que lo hace contrario a la Constitución (considerandos 16° a 18°), también considerando que opera sobre un “amplio ámbito del mercado” (considerando 21°) y que existe una contradicción evidente entre su rol mediador y de órgano fiscalizador (considerando 23°). Asimismo, cuestiona la alternatividad sancionatoria que se produce entre el Sernac y los juzgados de policía local (considerando 31°).
En segundo lugar, respecto de las facultas normativas que el proyecto otorga, la sentencia sostiene que su amplitud vulnera el artículo 19 N° 26 del CPR que garantiza la reserva legal en materia de derechos fundamentales y que no se lesionen los derechos en su esencia (considerando 43°). Asimismo, puntualiza que “dada su amplia e ilimitada formulación, cabe colegir que los imperados por estas normas e instrucciones generales serán los proveedores y consumidores en sus mutuas relaciones, así como los tribunales al fallar las contiendas que se susciten entre estas partes. Lo que no se sostiene en derecho, puesto que las relaciones jurídicas entre proveedores y consumidores deben regirse únicamente por las normas legales que las regulen, de igual manera como las controversias que los consumidores promuevan contra los proveedores solo pueden zanjarse por el juez del caso, con sujeción estricta a las leyes y no subordinado a un tal tipo de actos de la Administración” (considerando 42°).
También el ministro Romero en su prevención recalca la amplitud de la competencia regulatoria entregada a dicho servicio “y los escasos márgenes impuestos, y la posibilidad de que esta normativa pueda resultar siendo base para la aplicación de multas” (considerando 36°; 37° al 48°).
El destacado administrativista de Harvard, Cass Sunstein, ha conceptualizado el minimalismo judicial sobre la base de sentencias que evitan reglas amplias y teorías abstractas, buscando enfocarse en lo que resulta indispensable para resolver disputas específicas (Sunstein, 2001). Así, de acuerdo a lo examinado de manera previa, contra las lecturas maximalistas de los críticos de esta sentencia, una lectura minimalista da cuenta de que la mayoría está haciendo una evaluación constitucional a un marco regulatorio específico (el nuevo conjunto de potestades al Sernac propuestas), estableciendo parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por la Constitución y sus excesos. No está buscando refundar el Derecho Público chileno ni establecer un nuevo modelo de Derecho Administrativo Sancionador. Como correctamente sostiene el ministro Romero, es necesario entender los matices y complejidades de esta sentencia, a la vez que, si el principio de separación de funciones va a ser flexibilizado por el legislador, el diseño institucional, sus equilibrios y resguardos sí importan.
Es por ello que junto al profesor Luis Cordero, en nuestra propuesta de agencias regulatorias independientes, hemos profundizado en diseños institucionales que sí entregan las garantías de independencia, imparcialidad, transparencia y accountability necesarios para avanzar en un nuevo esquema de separación de funciones que permita avanzar en una entrega racional de crecientes competencias normativas, sancionatorias y cuasi jurisdiccionales. Es, por lo demás, la lógica de la Comisión de Mercado Financiero creada por la Ley N° 21.000, que ha entrado en funciones de forma reciente y que operará como un nuevo modelo de agencia regulatoria que aleje nuestro defectuoso modelo de superintendencia y otras entidades fiscalizadoras.
