El Mercurio
Entre las sentencias destacadas -cuyo análisis completo aparecerá en la próxima edición de la Revista "El Mercurio Legal"- están la despenalización del aborto, el caso de Nabila Rifo y aquellas sobre penas sustitutivas en Ley Emilia y Ley de Control de Armas.
Dieciséis académicos y abogados de distintas facultades de derecho del país, y de diversas especialidades, seleccionaron para la edición de fin de año de "El Mercurio Legal" los 10 fallos de la Corte Suprema, de Apelaciones y el Tribunal Constitucional (TC) que -a juicio de ellos- marcaron este 2017.
Entre las sentencias destacadas: La de aborto en tres causales que movilizó al gobierno, la oposición y la sociedad civil; el caso de Nabila Rifo; y aquellas sobre penas sustitutivas en casos de Ley Emilia y Ley de Control de Armas.
También la resolución que entregó la custodia de sus hijos a un padre con una pareja del mismo sexo y la que limitó el "derecho al olvido", entre otras.
Algunos de los criterios usados para elegir estos fallos fueron si su dictación impactó en la jurisprudencia, si incorporaron nuevas tesis en determinadas materias, por ejemplo.
"El Mercurio" publica hoy una versión resumida del artículo completo, que estará disponible este 18 de diciembre en la Revista de "El Mercurio Legal".
Los profesores de derecho que colaboraron con la selección y comentarios de los fallos -aunque no necesariamente mencionaron todos los publicados en este artículo- son Alejandro Awad, Eduardo Cordero, Luis Cordero, Hernán Corral, Javier Couso, Mauricio Duce, Gonzalo Fernández, Gonzalo García P., Héctor Hernández, Héctor Humeres, Fabiola Lathrop, Enrique Navarro, María Sara Rodríguez, María Elena Santibáñez, Alex van Weezel y Ángela Vivanco.
La resolución de la Corte Suprema en el caso Nabila y su concepto de dolo
Era julio, y las redes sociales reventaban. La Suprema, en votación dividida (4-1), recalificó y, con ello, rebajó la condena a Mauricio Ortega, el agresor de Nabila Rifo. De 26 a 18 años de cárcel.
La decisión la comunicó a los intervinientes el ministro del máximo tribunal, Lamberto Cisterna ( en la foto ).
"Mantuvo el criterio que ha venido aplicando en otros casos similares: Que no sería posible condenar por un delito no consumado de homicidio sin que el autor haya tenido la intención directa de matar a la víctima al momento de agredirla", explica el profesor UC Alex van Weezel. "Aunque uno no comparta este criterio, me parece que el fallo es valioso y positivo, porque no cede a la tentación de adecuar las decisiones a las presiones del momento", agrega.
Desde la perspectiva procesal, su par de la UDP, Mauricio Duce, destaca que la sentencia aclare el significado de la exigencia de "sustancialidad" de la infracción de garantías que da lugar al recurso de nulidad del art. 373 Letra a) del Código Procesal Penal. En el considerando 10° del fallo la Sala Penal desarrolla en detalle lo que comprende en la actualidad por este concepto.
El profesor Héctor Hernández, en cambio, desde lo penal, dice que es una sentencia "sospechosa de rebasar el límite del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, pues de algún modo reinterpreta los hechos fijados por el tribunal de la instancia" y que "realiza una aplicación de un concepto de dolo y de una comprensión del iter criminis ( proceso de desarrollo del delito) discutibles".
La decisión del T. Constitucional para la despenalización del aborto en tres causales
Diputados y senadores de Chile Vamos recurrieron al TC impugnando la constitucionalidad del proyecto que despenalizó el aborto en caso de riesgo de vida de la madre, inviabilidad fetal o violación. En agosto, el tribunal los rechazó (6-4). El fallo fue uno de los destacados.
Para Ángela Vivanco, constitucionalista y profesora UC, "el fallo ofreció una solución salomónica pero no satisfactoria para las partes". "Reinterpretó el mandato constitucional de proteger la vida humana en gestación, dejándolo reducido a un deber residual de cautelarla como 'interés', mas no como derecho de la persona", agrega. Mientras que Gonzalo García, penalista y académico de la U. de los Andes, plantea que "el desafío de la dogmática penal actual será compatibilizar la tesis no derogada de personalidad del no nacido que se mantiene, con la declaración de constitucionalidad de la Ley de aborto en tres causales".
"La Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona", sostuvo -entre otras cosas- el voto de mayoría.
Una sentencia, dice el penalista y profesor UDP Héctor Hernández, es "la más importante del año en materia penal" aunque, "como es obvio, tiene una incidencia que va mucho más allá del ámbito de lo estrictamente jurídico-penal". Su par, especialista en derecho constitucional, Javier Couso, coincide en que el fallo es "importantísimo", pero cuestiona, entre otros elementos, que extienda "la objeción de conciencia individual -que el proyecto original reconocía- a las instituciones jurídicas, que es lo más cercano a una 'legislación por vía judicial' que ha hecho el TC chileno en sus 37 años existencia".
Sin cárcel, Ley Emilia: El problema de la pena sustitutiva
Cuatro académicos coincidieron en destacar la relevancia de los fallos sobre penas sustitutivas en casos de Ley Emilia y Ley de Control de Armas: Enrique Navarro, ex ministro del TC y profesor de la U. de Chile; María Elena Santibáñez, de la UC; Alex van Weezel, de la misma casa de estudios; y Héctor Hernández, de la UDP.
Para Navarro, lo que comenzó en los casos de Ley Emilia, ahora se repite en la Ley de Armas, advirtiendo que "la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad".
Ahora, la profesora Santibáñez apunta a que, sin perjuicio de que son "resoluciones que aplican al caso concreto, me parece que deben destacarse, pues han permitido poner en medio de la discusión jurídica lo desproporcionado que resulta en ciertos casos la aplicación de una restricción de esta naturaleza en relación con la ejecución de penas sustitutivas".
Van Weezel, en tanto, plantea que son fallos que "incursionan en los fines de la pena y procuran, a partir de ellos, establecer límites en la regulación del cumplimiento de las penas de cárcel".
También advierte: "Las sentencias que se han dictado manifiestan una pugna entre las valoraciones del legislador de la Ley Emilia y la forma como los jueces constitucionales entienden la función de la pena".
En esa línea, el profesor Hernández agrega que, "al margen de tratarse de sentencias que exhiben una inaudita dispersión de líneas argumentativas, probablemente ponen al Tribunal Constitucional chileno en una de las posiciones menos deferentes hacia el legislador penal que se puedan encontrar en el concierto internacional".
Caso Roxana Pey o el control de la facultad presidencial
El profesor de derecho administrativo de la U. de Chile, Luis Cordero, destacó en primer lugar dentro de su selección de fallos aquel en que, a su juicio, los supremos pusieron restricción a las facultades discrecionales de quien ejerce como Presidente de la República.
La Corte Suprema, a mediados de año, al revocar la decisión del tribunal de alzada capitalino y contra el pronunciamiento previo de la Contraloría, planteó que la remoción de la rectora de la U. de Aysén, Roxana Pey, realizada por la Mandataria, era arbitraria al no cumplir estándares básicos de motivación.
Por cuatro votos contra uno, la Sala Constitucional estableció que su despido "no solo constituye un acto ilegal y arbitrario, sino que vulnera el derecho de igualdad ante la ley".
Con ello, el máximo tribunal del país fijó "uno de los criterios más importantes en materia de control de facultades discrecionales de la autoridad presidencial que ha reconocido la jurisprudencia hasta ahora".
Custodia de hijos a padre homosexual
En mayo de 2017, la Corte Suprema dictó, por primera vez, una sentencia que concede el cuidado personal definitivo de dos niños a su padre, conociendo la circunstancia de que este se encontraba viviendo con su cónyuge del mismo sexo, con quien había contraído matrimonio en Argentina. El fallo fue seleccionado por la profesora de la U. de Chile, Fabiola Lathrop, quien destaca que la resolución solo se refiere a la orientación sexual del padre tangencialmente y se centra más bien en determinar cuál de los dos progenitores está en mejores condiciones de ejercer el cuidado de los niños, conforme a su interés superior: si la madre, con quien viven hasta el momento, o si el padre, con quien tienen un régimen de relación directa y regular.
Para Lathrop, "el fallo marca un hito en materia de igualdad y no discriminación por orientación sexual en materia de relaciones familiares en Chile y, además, constituye una manifestación de las lecciones aprendidas por el Estado chileno luego de ser condenado, en 2012, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a raíz del Caso Atala.
Contraloría vs. Poder Judicial: La contienda
2017 se inició con una dura disputa entre la Contraloría y el Poder Judicial, a propósito de las facultades que tiene dicha entidad en la interpretación de las normas que rigen a los órganos de la Administración del Estado. La sentencia del TC, de enero, está entre las destacadas este año por el profesor Eduardo Cordero, de la U. Católica de Valparaíso. Aquí, la divergencia se originó en el caso que buscaba determinar cuál es el régimen previsional aplicable a funcionarios de la DGAC (más beneficioso) o el de isapre.
El TC falla a favor de la Contraloría, pero "el fundamento de la sentencia es bastante singular, pues más que proteger las competencias de Contraloría, el razonamiento está encaminado a proteger las competencias de los órganos co-legisladores, pues existiría una normativa clara y precisa en lo relativo a quienes se encuentran afiliados al régimen previsional de las Fuerzas Armadas".
En todo caso, el tema no está cerrado, dice Cordero. Todavía queda una segunda contienda de competencia que debe resolver el Senado y que enfrenta por el mismo tema a la Contraloría y a la Suprema.
Hijos reconocidos tácitamente y herencia
Se trata de personas nacidas antes de la Ley N° 10.271 (1952), que fueron reconocidas por declaración del padre o madre, a petición expresa suya en la inscripción de nacimiento; pero que, por la legislación vigente en esa época, no adquirían por esto la calidad de hijos naturales. El tema lo aborda la profesora María Sara Rodríguez, de la U. de los Andes, quien revisó una serie de fallos del tema.
El Registro Civil les niega la posesión efectiva de la herencia, porque los vínculos de filiación quedaron determinados para efectos alimenticios, pero no hereditarios. Los afectados recurren de protección, pero "los tribunales rechazan estas pretensiones y la Corte Suprema se mantiene perpleja", dice. De "diez apelaciones este año, cuatro fueron acogidas y seis rechazadas". El criterio para resolver estos casos parece aún no haberse asentado.
Multa, caso La Polar
En un fallo unánime, la Corte de Santiago dejó sin efecto una millonaria multa impuesta por la SVS contra uno de los condenados penalmente en el caso La Polar. Lo destaca Alejandro Awad, académico de la U. de Chile: "Zanjó afirmativamente la debatida cuestión de si resulta contrario al principio de non bis in idem (prohibición de ser enjuiciado y sancionado dos veces por un mismo hecho)".
Para decidir así -dice-, la Corte "no tuvo que tomar posición en el polémico debate de si entre las sanciones administrativas y las penales hay una diferencia 'cualitativa' o 'cuantitativa', pareciéndole bastante la constatación de que el bien jurídico protegido por ambas normas era el mismo, lo que hacía que dos órganos estatales pretendieran sancionar a una persona dos veces por lo mismo".
Giro en fallo de práctica antisindical
El profesor de la U. de Chile Héctor Humeres destaca una sentencia de la Corte Suprema que responde a un particular cuál es "el recto sentido y alcance que debe otorgarse a la prohibición de alterar la naturaleza de los servicios, o el sitio o recinto en que deban prestarse, respecto de los directores sindicales que gocen de fuero laboral, salvo la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor". Para el académico, este fallo "exige que el empleador acredite que no incurrió en la práctica, la jurisprudencia anterior exigía que debía acreditarse la intencionalidad del empleador (...) es un giro, que hace recaer el peso de la prueba en el empleador, sobre hechos negativos".
Derecho al olvido, caso a caso
C.V.G. recurrió de protección contra Google Inc. y diversos medios de comunicación, por el hecho de existir notas de prensa que aludían a delitos -abuso sexual, hurto y lesiones graves-, que cometió en 2008 y cuyos links eran accesibles por medio del buscador. La pena estaba cumplida y consideró que procedería el "derecho al olvido".
Sin embargo, la Corte Suprema rechaza el recurso -por cuatro votos contra uno- y advierte que el "derecho al olvido" invocado no se encuentra establecido en la legislación nacional, por lo que la decisión de otorgar la cautela jurisdiccional debe ser analizada como una posible infracción a la libertad de información, el derecho a la honra o el derecho a la vida privada.
El voto de mayoría establece que uno de los delitos cometidos por C.V.G., el de abuso sexual, es un ilícito que resulta "de interés colectivo o general conocer y difundir", y respecto del que resulta relevante el "resguardo de derechos de terceros", por lo que existe un interés público en que la información sea conocida, prevaleciendo la libertad de información por sobre el derecho a la honra y a la privacidad.
Para el profesor de la UC Gonzalo Fernández, esta sentencia contiene "una importante delimitación respecto de la jurisprudencia anterior en la aplicación del derecho al olvido".
Su par, de la U. de los Andes, Hernán Corral, selecciona un segundo fallo, esta vez, de la Corte de Santiago, que si bien también desecha la acción de protección, lo hace por razones distintas, dado que la causa presenta otras particularidades.
"El caso es muy interesante porque la defensa de Google es la misma que adujo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Costeja, 2014) y que este desechó al verificar que Google no es solo un indexador de páginas web, sino un responsable del tratamiento de datos", afirma Corral.
