El Mercurio Legal
Hace casi un año escribía una columna en este foro sugiriendo la necesidad de estar atentos a la emergente práctica del Tribunal Constitucional (TC) de seguir su propio precedente (precedente horizontal). Al ser una práctica, era de facto, ya que, como sabemos, durante la discusión de la reforma a la ley orgánica constitucional del TC se descartaron en la tramitación legislativa distintas variantes para consagrar formas más o menos intensas de precedentes vinculantes emanados del Tribunal. El argumento más utilizado fue el de que se trataba de una institución ajena a nuestra familia legal de derecho civil o continental (el precedente sería propio del common law).
Más allá del debate normativo en torno a la consagración constitucional y legal de la fuerza obligatoria de los precedentes, al menos en su variante horizontal (i.e., que el TC se obligue por sus propios precedentes en casos análogos en el futuro), interesa dar un paso más y describir las variantes de esta práctica. Al menos por la vía ejemplar. No es este el lugar para pormenorizar el aparato conceptual requerido para acometer un análisis como este, pero requiere precisar y distinguir conceptos como precedente, jurisprudencia constitucional, fuerza vinculante del precedente, entre otros. Asumo que los lectores están familiarizados con ellos.
Bajo este contexto, creo que es necesario distinguir variantes simples y complejas de esta práctica. Entre las primeras encontramos sentencias en las que el TC invoca tests (principalmente el de proporcionalidad, STC 790-2007); rescata conceptos o categorías propias o doctrinarias (Orden Público Económico, STC 207-1995 o autonomía de los cuerpos intermedios, STC 226-1995), o establece la existencia de un conjunto de precedentes que enmarcan el debate y la resolución de la sentencia en la especie (STC 2529-13).
Como variantes complejas, esto es, ahí donde existe un análisis e intento de aplicación sofisticado de precedentes anteriores (con pretensión de vinculatoriedad) encontramos, al menos, las siguientes tres categorías.
En primer lugar, explicitar la existencia de un precedente vinculante. Como se sostuvo en People Meter II(2013), invocandoPeople Meter I (2013), "se entenderá que este Tribunal Constitucional no puede sino considerar vinculante, para sí, su propia sentencia" (considerandos 5° a 8°).
Segundo, explicitar la necesidad de reemplazar el precedente aplicable (equivalente al overruling anglosajón). En Administrador Provisional de Educación (2014), el TC sostuvo, explícitamente, que a la luz de los principios interpretativos enunciados para resolver el fondo se estimaba necesario cambiar el precedente de la sentencia STC 184-1994 —fallo en que el TC objetó constitucionalidad de la designación de un delegado-interventor por parte de la Superintendencia en una AFP bajo determinadas circunstancias— (considerando 36°).
En tercer lugar, el voto de minoría "denunciando" que la mayoría se ha apartado del precedente aplicable. Así, en People Meter II (2013), el voto disidente, junto con terminar concluyendo que no debe aplicarse People Meter I, reafirma en todo caso la existencia de una "doctrina asentada" de sus precedentes. En efecto, "15... este Tribunal tiene una doctrina asentada sobre sus precedentes. El Tribunal debe mantener la razón decisoria contemplada en fallos anteriores por una razón de certeza y seguridad. Sin embargo, puede cambiar dicha doctrina si existen motivos o razones suficientes que lo justifiquen...Ello obliga a esta Magistratura a examinar si existen o no esas razones, lo que impide una aplicación automática de sus fallos anteriores; 16. Que, además... hay dos precedentes que enfocan el punto de manera diferente. De ahí que sea necesario establecer cuál es la doctrina que prevalecerá; 17. ... Del mismo modo, determinar si los argumentos hechos valer por esta Magistratura en la sentencia recién citada, son homologables al precepto impugnado en este requerimiento, es un asunto discutible" (considerandos 15° a 17°).
Por otro lado, en Reforma Educacional(2015), el voto que está por acoger parte del requerimiento parlamentario ("minoría" de cinco votos) sostuvo que "cabe recordar lo afirmado en la sentencia rol Nº 1363, la cual se pronunció sobre la disposición de un Proyecto de Ley que exigía que el sostenedor estuviera organizado como persona jurídica con objeto de giro único. Dicha sentencia (no voto disidente) constituye un precedente jurisprudencial claro, específico y pertinente" (considerando 42°). Finalmente, destaca Curtidos BAS (2015), sentencia que implicó un giro del TC en la protección del derecho de propiedad privada, y en la que el voto disidente afirmó que "el examen de la presente cuestión no puede prescindir de estos precedentes, construidos paciente y laboriosamente a lo largo del tiempo" (considerando 16°).
Resulta particularmente llamativo de las sentencias citadas, de esta práctica emergente, la autocomprensión del TC en torno a su labor. Parece entender muy concretamente que está intentando seguir sus propios precedentes, dándoles fuerza vinculante.
Las consecuencias de que una práctica como la descrita se profundice son interesantes. Primero, contribuye a aumentar la certeza jurídica en nuestro ordenamiento constitucional, a la vez que genera que las sentencias del TC ganen en objetividad y legitimidad, con lo que protege al Tricunal de presiones externas, aumentando su autonomía. Como consecuencia de lo anterior surgen categorías más sofisticadas de fundamentación de las sentencias. Así, distinguir entre aquellas consideraciones que son obiter dicta o ratio decidendi se vuelven esenciales para efectos del precedente aplicable al futuro. En tercer lugar, ello tiene impacto en la enseñanza del Derecho, en la metodología. Es un hecho que de forma creciente la enseñanza del Derecho Constitucional es una de naturaleza eminentemente jurisprudencial.
Todo lo anterior no obsta al debate de fondo, ya no en torno a las consecuencias de la práctica, sino a la conveniencia o no de regular a nivel constitucional y legal la fuerza obligatoria del precedente. "... Se trata de una discusión en la que quienes no quieren innovar parecen seguir ganando, pero esta deberá mutar hacia los argumentos menos atendibles en torno a las familias legales (los precedentes son propios del common law, como si el ejemplo peruano no existiera), hacia argumentos más interesantes sobre la estructura constitucional, el equilibrio de poderes y el rol de la interpretación constitucional, entre otros.
