Diario Estrategia
Con la nueva reforma aplicada al sistema de libre competencia chileno, se creó una figura que algunos denominan "Fiscal nacional económico Superpoderoso", pues se le entregan una serie de nuevas facultades para perseguir y desbaratar los carteles en el país e incluso, para evitar la materialización de una colusión, con herramientas de anticipación a la mala práctica.
Las nuevas facultades
Con la nueva normativa la FNE estará en toda la cadena para sancionar la colusión: partirá con un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al cual llegará gracias a sus facultades intrusivas de indagación y tras un fallo del ente antimonopolios, deberá querellarse contra los carteles más graves, explicando detalladamente aquellos casos en que decida no hacerlo.
En multas, los implicados arriesgan el 30% de las ventas ligadas a la colusión o el doble de los beneficios obtenidos. De ser imposible medir estos índices, las sanciones serán por 60.000 UTA, acompañadas de eventuales inhabilitaciones en cargos públicos y privados por hasta 10 años y con riesgo de 10 años de cárcel, cumpliendo al menos 1 ario tras las rejas —al igual que en la "Ley Emilia"- pese a contar con irreprochable conducta anterior y colaborar con la justicia.
También, la FNE podrá efectuar estudios de mercado, con la mira en dictar y cambiar normas en sectores productivos que sean anticompetitivos, previniendo potenciales colusiones. Igualmente, en el control obligatorio de fusiones, elaborará los umbrales que serán claves a la hora de decidir qué operaciones de concentración investigará y cuáles no, para luego darles el visto bueno, rechazarlas o exigir mitigaciones.
Si bien todas estas dosis de fortaleza a la labor de la FNE son vistas como positivas para el sistema de libre competencia, la mayoría de los especialistas afirma que el próximo paso es garantizar la independencia y la autonomía del fiscal nacional económico, más aún cuando la gran arma para erradicar carteles está siendo la delación compensada, arma que sería de doble filo al, por un lado descubrir una colusión y, por otro, eximir de multas a los que se confesaron primero.
¿Fiscalía Económica colegiada?
El presidente de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados, Julio Pellegrini, advierte que la nueva ley deposita mucha confianza en la persona que ocupe el cargo de titular de la FNE. Probablemente es así porque los fiscales —especialmente el actual, Felipe Irarrázabal, han sido muy buenos, demostraron ser independientes, autónomos y estar comprometidos con la lucha contra la colusión.
Él éxito de esta reforma al sistema de libre competencia, a su juicio, depende de garantizar la independencia y autonomía de la FNE. Se puede asegurar lo anterior "modificando el sistema actual, de manera que la designación del fiscal nacional económico no dependa exclusivamente del Poder Ejecutivo, como hasta ahora".
Pellegrini admite que este tema ni siquiera está tratado en esta reforma a la libre competencia, pero que es un comentario común entre los expertos. Con lo que, adelanta, será una discusión para más adelante, a modo de siguiente paso en las mejoras al sistema.
En tanto, María Elina Cruz, directora del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica, propone que la mejor forma de que la FNE obtenga independencia es que sea un cuerpo colegiado. Entre otras cosas, "debería contar con más de un fiscal, todos elegidos por órganos diferentes y en distintos gobiernos, como es la solución internacional".
La urgencia de lo anterior, de acuerdo al abogada Mauricio Daza, radica entre otros aspectos en que la exclusividad de la acción penal radicada en un funcionario de la administración, electo por la autoridad política de turno y que forma parte de sus atribuciones potestativas, "demuestra que esta ley es sólo un saludo a la bandera".
Más aún que la amenaza penal "se diluye hasta ser inútil, especialmente en un escenario donde la FNE ha abusado del mecanismo de delación compensada, al ofrecer sustantivos beneficios de forma indiscriminada a todas y cada una de las personas que admiten. haber sido parte de un esquema colusivo". Esto va, agrega el jurista, desde la total impunidad hasta sanciones mínimas.
Contrario a estas visiones que empujan transformaciones es el ex subfiscal nacional económico, Jaime Barahona, quien apunta a que pese a que se debe velar por mayores grados de autonomía del ente antimonopolios, "no estimo que sea una reforma urgente ya que actualmente el fiscal nacional económico goza de inamovilidad. Es el único funcionario de gobierno que no puede ser removido sin previo informe favorable de la Corte Suprema. Esta condición le otorga un alto nivel de independencia. En la mayoría de los países la autoridad de competencia es de nombramiento político".
Mientras que el Director del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, Francisco Agüero, recalca que la FNE ya es suficientemente autónoma, incluso con mayor grado de independencia que el director del Servicio de Impuestos Internos. La reforma del 2009 le otorgó un alto grado de protección, limitando su remoción. "No veo por qué debería ser colegiada. En EE.UU. la Comisión Federal es así porque conoce de asuntos de libre competencia, consumidor y privacidad. Algo similar ocurre en Perú. Pero la FNE tiene un ámbito limitado, como un superintendente. Ya contamos con un órgano de este tipo, además, que es el TDLC".
