El Mercurio Legal
El 22 de marzo pasado la Corte de Apelaciones de Santiago falló la reclamación interpuesta por AFP Habitat en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, en la que había solicitado que se declarara ilegal el oficio de esta última entidad que autorizó la reorganización societaria de Enersis, Endesa y Chilectra, todas controladas por la empresa Enel, con prescindencia de las normas sobre operaciones con partes relacionadas.
Sin perjuicio de las variadas aristas del reclamo y de la reorganización societaria del grupo Enersis, la discusión jurídica puede resumirse en dos grandes temas de interés.
El primero es acerca de la naturaleza de las fusiones, esto es, si tienen una entidad que la distinga de las operaciones con partes relacionadas o si se trata de actos que pueden ser considerados, al mismo tiempo, como tratos con relacionados. En este punto, la Corte zanjó la discusión señalando que el hecho que una operación con parte relacionada sea comúnmente aprobada por la administración de una compañía (normalmente el directorio y, por excepción, la junta de accionistas) y que las fusiones sean siempre adoptadas por los accionistas en junta no las hace incompatibles.
En efecto, si bien en el primer caso la protección se encuentra dada porque la operación se realice con abstención de los directores interesados, a precios de mercado y, eventualmente, con información proporcionada por evaluadores externos y la opinión de los mismos directores respecto de su conveniencia para el interés social, igualmente una fusión supone actos jurídicos en los que pueden intervenir personas relacionadas (como en caso de Enersis, que tiene una participación societaria controladora en las sociedades que se propone fusionar).
Además, la Corte señaló que el hecho de que los efectos de adoptarse una fusión para los accionistas descontentos (derecho a retiro, acciones de nulidad, etc.) puedan ser eventualmente más gravosos para la sociedad que las consecuencias de una operación con partes relacionadas (que da derecho a ser indemnizado, pero no afecta la validez de la misma) y requieran por lo mismo un alto estándar en su cumplimiento no hace diferencia sobre si una fusión puede o no ser considerada, a la vez, como una operación con parte relacionada.
En resumen, la Corte razona a favor de la reclamante y concluye que una fusión, habida cuenta de sus circunstancias propias y específicas, puede perfectamente ser considerada como una operación con partes relacionadas, a la luz del texto mismo de la ley de sociedades anónimas, que las define ampliamente, al usar la expresión "toda negociación, acto, contrato u operación".
En segundo lugar, la Corte se pronuncia acerca del principio de especialidad, esto es, qué norma debe aplicarse en concreto en presencia de dos o más normas que pueden mirarse como contradictorias o excluyentes. Siguiendo al Código Civil, debiera preferirse a la norma especial por sobre la general. En argumento de la legalidad de su oficio, la Superintendencia de Valores y Seguros señaló que la normativa sobre fusiones debía entenderse especial respecto de aquella aplicable a las operaciones con partes relacionadas. De este modo, su conclusión argumentativa es que debe aplicarse la primera de las reglas y no la segunda.
La Corte desestimó este argumento y concluyó, afirmándose en la historia de la ley y el contexto de la normativa, que el Título IX de la Ley de Sociedades Anónimas (que contiene la normativa sobre fusiones) no es especial respecto del Título XVI (sobre operaciones con partes relacionadas). Al respecto, señaló que no existe un procedimiento especial para la aprobación de una fusión, pues la ley se limita a, aplicando el procedimiento general para cualquier junta de accionistas, establecer un deber para el directorio respecto del canje o distribución de las acciones para los nuevos accionistas, y que ese deber nace con posterioridad a la aprobación de la junta. Asimismo, agrega, muchas de las otras disposiciones legales relativas a las fusiones se aplican cuando éstas se realizan entre sociedades no relacionadas, que no constituye el caso consultado.
La Corte despeja dos dudas jurídicas, planteando un interesante desafío para este y otros casos similares. Esto es, cómo hacer compatibles dos normativas que pueden parecer en ciertos aspectos como contradictorias entre sí. Así, el rol del directorio, eventualmente pasivo en el caso de una fusión, puede elevarse a uno más decisivo o, al menos a tener una participación de influencia en la toma de la decisión de los accionistas, verdaderos llamados a resolver la cuestión. O bien la determinación de lo beneficioso o no que pueda resultar la fusión para el interés social de las compañías que se propone combinar.
En síntesis, se abre un interesante camino para resolver estos casos, lo que es sin duda un aporte a la consideración del mejor gobierno corporativo para las empresas, pero que requerirá de afinamiento en los detalles. Esto porque, de quedar a firme el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, deberá en adelante considerarse que es posible, habida cuenta de las consideraciones de hecho del caso que se examine, que una fusión de sociedades sea una operación con parte relacionada y, por lo tanto, tratarse como tal. En ese caso, deberán cumplirse simultáneamente las normas de los Títulos IX y XVI de la Ley de Sociedades Anónimas, en lo que sean aplicables.
